מצוי בזמננו שקבלני בניין או הייזם או עו"ד בשעה שמציעים לציבור את מגוון הדירות אשר ברשותם, אומרים להם שיש בדירה פלונית חלל או גינה וכדומה (שאינם רשומים בטאבו כמובן, ואין שאר דיירי הבניין יודעים על קיומם בשעת הרכישה), ובעבור תשלום 'סימלי' ניתן לפתוח את החלל או הגינה וכו' לאחר קניית הבית, וה"ה במכירת מחסנים, חניות, גגות, חללים בצלע ההר ועוד. ורבים עושים כן, בחושבם שהקבלן בר סמכא למכור לכל אחד כרצונו כאשר יחפוץ.
ויש לדעת שפעמים הדבר כרוך באיסור גזל, כיון שבדרך כלל אין הקבלן מקבל רשות מ'מינהל מקרקעי ישראל' למכור אלא מה שסוכם על פי תבנית הבניין מתחילה ותו לא, שהרי אין האדמה והחללים והגגות שייכים לקבלן (למעט מקרים כאשר הדברים מפורשים בחוזה וכל בעלי הדירות באותו הבניין בשעה שרכשו את דירתם ידעו מאותם חללים וכו', דאז אנו אומרים כל תנאי שבממון קיים), אלא שייכים על פי רוב לדיירי הבניין, והאדמה אינה אלא בחכירות בלבד, וישנם אנשים שאינם יודעים מזה כלל, וחושבים שאם הקבלן כך כתב וסיכם עם דייר פלוני אזי זכותו היא, כיון שהוא 'בעה"ב'. אך זה אינו, דעל פי חוק המדינה (חוק בתים משותפים סעיף 52) כל חללי הבניין והגגות והחניות וכו' שייכים לכל דיירי הבניין כל אחד לפי חלקו.
ושו"ר בפסקי דין ירושלים [דיני ממונות ובירורי יוחסין ז עמוד צח] שהביאו חוק הנ"ל לעניין גינה בזה"ל: הממשלה כלל לא מסרה לקבלנים את הבעלות על האדמות אלא הן שייכות למינהל, ולקבלנים אין שום זכויות באדמה, ואם המינהל יתנו זכאות אי פעם, יהיה זה רק לבעלי הדירות אבל לא לקבלנים. אמנם בעבר נתנו קושאנים (מסמך המעיד על בעלות הקרקע) לבעלי דירות שנבנו על אדמת קק"ל, למרות שבעלי הדירות היו בעלים רק על הדירות ולא על האדמה, אבל אח"כ ביטלו ולא נתנו קושאנים כיון שהאדמה אינה נקנית בבעלות אלא בחכירה, ובמקרה זה הקבלנים שבנו את הדירות אינם אפילו חוכרים את האדמה, ורק כל דייר ודייר צריך לחתום חוזה חכירה עם המינהל.
לפי"ז ליוזם אין שום זכות למכור דבר שאינו שלו ולא יהיה שלו, ואם על סמך מכירת חלק מהגינה לקח הרבה כסף יותר ממה שדיירים אחרים שלמו, יצטרך להחזיר. ואם בחוזה כתוב סעיף שהיזם יוכל למכור חלק מהרכוש המשותף, היינו על המחסנים או הגג, אבל בשום אופן לא על הגינה. עכת"ד.
וכן הובא בספר אבן שהם [חו"מ לרמ"א וינמן סוף סי' קמז], בשם הגרי"י פישר זצ"ל שברכישת דירה מעמותה, אין להם בעלות על חללים וגגות וכיו"ב, שלא ניתן להם בעלות. ע"כ. על כן, יש לכל אחד לברר אם חפץ לקנות אחד מן הדברים הנ"ל, האם הדבר כשר לעשותו ואין בו שום צד של גזל מצד שאר הדיירים או ממקומות אחרים. ועיין עוד בספר שמרו משפט [ח"ב סימן לז] שהאריך בזה והביא דעות החולקים ע"ש.
לאור האמור – יש לדון האם השכן העליון יכול לכוף מכח מידת סדום את שכניו לאפשר לו לבנות בגג בזמן שאין לשאר השכנים גישה לשם וה"ה לחללים.
הנה, כאשר דרים בבניין משותף ורוצה אחד הדיירים הדר בדירה הסמוכה לגג הבניין להרחיב את דירתו על ידי בנייה על הגג, וישנם שכנים המתנגדים לכך בעבור שלכל אחד ואחד מדיירי הבניין יש חלק בגג הבניין. לכאורה היה מקום לומר שאין לשאר השכנים להתנגד לבנייה על הגג, וכופין אותם לאשר את הבנייה על הגג משום מידת סדום, שהרי בלאו הכי אין לשאר השכנים שום גישה לגג הבניין, ומדוע יתנגדו לבנייתו של השכן, בזמן שיש לו תועלת גדולה בבנייה זו.
וכן כתב בספר משפט צדק בשם הגרז"נ גולדברג שליט"א. אולם, כבר נשאל בכיוצא בזה בשו"ת שבט הלוי [חלק ח סימן רצט] העלה דלא שייך כופין על מידת סדום שיוותר אדם על מה ששייך לו. ואין שום טעם שיוותר אדם על שלו ממש מטעם כופין על מידת סדום, וכי נאמר לאדם עשיר גדול שגם הרבה דינרי כסף לא נחשבים אצלו כלל, ושכנו האביון שחסר לו גם פרוטה, וכי אנחנו נכוף ליתן לו מכספו בלי שורת הדין רק מטעם כופין על מידת סדום אי לאו משום דין כפינן על הצדקה?! וכן בשו"ת שערי יושר [חו"מ סימן נה] הביא סברא זו בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל.
ויתר מזה כתב בספר משפטי החושן [הלכות שכנים עמ' לז] שאפילו אם השכן רוצה לשלם לכל אחד חלקו על הגג, אין כופין על כך, דאין כופין אדם למכור את שלו. וכ"כ להדיא בשו"ת שבט הלוי הנ"ל. ומשם נלמד ג"כ לשכן התחתון הרוצה לבנות תחת הבניין, מה שנקרא בזמננו 'חלל' ושכניו מעכבים בידו, שאין כופין אותם לחתום על בנייה זו, אע"ג שאין להם שום אפשרות לבנות או להגיע לאותם 'חללים' הנמצאים בקרקע הבניין או בצידו. מיהו, כל מה שכתבנו הינו משורת הדין, אך למעשה בכל מקרה יש לפנות לבית הדין, על מנת לברר את הפרטים לעומקם, שיש בדינים אלו פרטי פרטים שאין הכתב יכול לסובלם. ובדרך כלל, במקרים הנ"ל אע"ג שלמדנו שאין בזה משום כופין על מידת סדום, מ"מ ראוי מאוד לכל אחד מהשכנים לוותר על חלקו משום 'ואהבת לרעך כמוך' וכו', שלא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דבריהם על דין תורה. והמבין יבין שתהיו מן הנותנים.
