הנה יש לדון האם דינו כשומר חינם. איתא במשנה (ב"מ פ:) כל האומנין שומרי שכר הן, וכולן שאמרו, טול את שלך והבא מעות, שומר חינם. שמור לי ואשמור לך – שומר שכר. שמור לי ואמר לו הנח לפני – שומר חינם, ע"כ. ובגמ' שם (פא:) אמר רב הונא, אמר לו הנח לפניך – אינו לא שומר חינם ולא שומר שכר (פרש"י שם ד"ה הנח, כיון דאמר ליה לפניך, תיב ונטר ליה קאמר). איבעיא להו, הנח סתמא מאי? תא שמע, שמור לי ואמר לו הנח לפני, שומר חינם. הא סתמא, ולא כלום. אדרבה מדאמר רב הונא, הנח לפניך הוא דאינו לא שומר חינם ולא שומר שכר. הא סתמא, שומר חינם הוי. אלא, מהא ליכא למשמע מינה וכו'. ולא איפשטיא הבעיא. הרי"ף (שם נ:), הרא"ש (סוס"י יז) והרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ח) פסקו לקולא ופטור. וכ"פ הטור (סי' רצא ס"א). ועי' בנימוקי יוסף (נ: ד"ה ההוא) מה שהקשה בזה ומה שתירץ (והביאו מרן הב"י שם). וז"ל מרן הש"ע (חו"מ סי' רצא ס"א), שומר חינם הוא שהפקיד אצלו כסף או כלים או בהמה או כל דבר לשמור והוא קיבל עליו לשומרו. ואפי' לא קיבל בפירוש, אלא שאמר לו הנח לפני, הוא שומר חינם. אבל אם אמר לו הנח לפניך, או הנח, סתם, או שאמר לו הרי הבית לפני, אפי' שומר חינם לא הוי ואינו חייב שבועה כלל, ע"כ. והכא נמי כאן לעניינו מכיון שלא אמר לו כלום אלא רק סימן לו באצבעו להניח, אינו חייב דאין לו דין אף של שומר חינם, והוא ק"ו מאמר לו, הנח לפניך או הנח סתם דהכא אין אמירה כלל. וכן מוכח מד' הפת"ש (שם ס"ק א) שכתב בשם תשובת צמח צדק (סי' כג) באישה אחת שלקחה תינוק של אחותה על זרועותיה לילך עימו לרחוב, ואחותה נתנה ליד בנה התינוק דינר אחד לשחוק בו, ונאבד אח"כ הדינר מן התינוק ותובעת אם הילד שתשלם לה הדינר, ואמרה שסמכה על אחותה שתהא משמרתו. ופסק שהאישה פטורה מלשלם, כיון שאחותה לא אמרה לה כלום בעת שנתנה הדינר ליד התינוק, גרע מהנח סתם ולא קיבלה עלה שמירה כלל. ואפי' אם אירע שהאישה שהיתה נושאת התינוק נטלה הדינר מיד התינוק והחזירה אותו ליד התינוק, נמי פטורה, דמעיקרא אבידה מדעת היא וכו', ע"כ. וגם כאן, הרי לא אמר לו כלום אלא רק סימן לו באצבעו, יהיה פטור. ועוד יש לומר שהכא מיירי שלא אמר לו "שמור לי" אלא הניח בסתמא. ועי' במשפט האורים שכתב מכמה ראשונים שבכהאי גוונא לא חייב מי שהופקד אצלו. והוכיח כן מלשון הש"ע. ואף שעשה חילוק שם בין המייחד לו מקום בבית לבין הלוקח מידו, מ"מ הכא לא מדובר בביתו של האדם אלא בבית הכנסת ולכן לכו"ע יהיה חייב. וע"ש שכתב, מעשה בא לפנינו ברעש מלחמה, נתן אחד לחבירו להניחו במטמון שיש לו בקרקע בביתו ואחר כלות הרעש חפר הנפקד הקרקע להוציא שלו והודיע להמפקיד שכבר הוציא שלו ואח"כ נגנב הפקדון ופסקינן שאפי' שבועה אינו חייב שלא נעשה שומר כלל כיון שלא אמר שמור לי והמקום אין צריך שמירת בעלים ולא מוכח מעניינו שנתכוין לשמירה, ע"כ. ובר מן דין, יש לחקור האם שכחה חשיב פשיעה שיתחייב. בשו"ת רב פעלים (ח"ד חחו"מ סי' ג) כתב, הנה נודע כי בדין השוכח יש מח' גדולה, איכא רבים דס"ל שכחה חשיב אונס ואיכא דס"ל שכחה חשיב פשיעה. והביא ד' המקור ברוך (סי' נב) בהניח הפקדון בארגז סוגרת ומסוגרת ופתח אח"כ הארגז ושכח לסוגרה וכשנזכר שהניחה פתוחה, בא ומצא שחסר הפקדון וכו', שפסק דשכחה הוי אונס ולאו פשיעה. ועי' זכ"ל (ח"ג ערך פשיעה) דכתב שזהו מחלוקת. ועי' כנה"ג (סי' רצא) דשכחה הוי אונס. ועי' משכנות הרועים (אות ש) ובית יעקב (סי' עד) וברכ"י (אור"ח סי' שיב), ע"ש. וכ"פ בשו"ת יבי"א (ח"י מהדו' חדשה, עמ' תסב). וראיתי בשו"ת דבר משה (חחו"מ סי' קנג) שכתב ומידי פלוגתא לא נפקא, ואם כן המוחזק יכול לומר קים לי. ואחר כך הוכיח מד' מרן ז"ל בתשובותיו בספר אבקת רוכל (סי' קסח) דמשמע דמקרי פושע. ונ"ד ראובן ושמעון שותפין וממון השותפים ביד שמעון ובבואם לעשות חשבון, חסר חלק ממנו, ושמעון טוען כי כפי שראה גויים באים, שם אותו הכיס בתוך שק יהודי אחד שהיה עימו בבית, ושכח אחר כך לקחתם משם, וחשד שאותו יהודי גנבו, ורץ אחריו ומשמש בכל כליו ולא מצא בידו מאומה. וכתב בתשובה שלא פשע שמעון במה שנתן לתוך שקו של חבירו. דכיון דשרוי עימו בבית, היה רשאי להפקיד בידו, דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו של בעל הבית הוא מפקיד. וה"ה על דעת בני ביתו, כמש"כ הר"מ במז"ל בפ"ד מהלכות שאלה ופקדון, וכיון שאם היה מפקיד בידו לא הויא פשיעה, כשנתן לתוך שקו נמי לא הוי פושע הוא, דמאחר דבחזקת נאמן היה אצלו כשהיה מוצא ממון שאינו שלו בתוך שקו, מחזירו לבעליו. ואין לומר שפשע במה שלא שמר ממון זה כראוי, דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע כדאיתא בהמפקיד, דהני מילי בימי חכמי התלמוד, אבל לא בזמן הזה כמש"כ מוהר"י קולון ז"ל בשורש ו'. אלא דמ"מ חשבינן ליה פושע, משום דאע"ג דלא היה לו לשמור בקרקע, מ"מ הו"ל לשמור כדרך השומרים שדרכם לזכור במקום שהניחו הפקדון. ובשעה שרצה לילך בעל השק, הי"ל לזכור שהניח שם מעותיו ואפשר שלא היו נאבדים, וכל היכא שיש לתלות שמחמת שינוי זה שעשה נאבדו המעות, חייב באחריותן, וכמש"כ מוהרי"ק ז"ל. והביא ד' המהר"מ מינץ ז"ל בתשובה (סי' כח) שנשאל על דבר יעקב ששלח לראובן לשכור לו שליח לשרתו, אדהכי אירע לו אונס ליעקב שאינו לוקח משרת, וראובן ידע מזה האונס ושכח והשכיר את שמעון, כתב הרב דשכחה הוי שוגג ולא פשיעה וכו', ושאני שומר כיון שקיבל עליה נטירותא מידי דרמיא עליה למיהב דעתיה וכו', יעו"ש. לפ"ז נוכל לומר דגם מרן ז"ל ס"ל דדווקא בשומר שכחה הוי פשיעותא, אבל במידי דלא רמיא עליה, שכחה הויא שוגג. והרב משכנות הרועים (אות ש דף שנט ע"ב) שכתב בענין זה והביא לסברת הרב מקור ברוך, ודחה דבריו מסוגיא דפרק המפקיד (לה.) כל לא ידענא, פשיעותא היא. וכ"נ דעת מרן ז"ל בש"ע (חו"מ סי' קפה ס"ט) בנותן כליו לסרסור למשכנם ואמר איני יודע אצל מי השכנתים, פשיעותא היא וחייב לשלם, ובודאי דהממשכן ומלוה על המשכון מקום המשתמר הוא, ואפ"ה חשיב פשיעותא. לע"ד נראה אילו היה נזכר הרב ז"ל מתשובת מרן ז"ל הנ"ל, לא היה צריך להידחק להביא ראיה לזה. והעלה למסקנא דמילתא בשומר, דעת מרן ז"ל דמקרי פשיעה, דלא כהרב מקור ברוך ז"ל. ומה שחילק הרב מהר"ם מינץ בין שומר לשאינו שומר, לכאורה לא מצינו חולק עליו בזה, ונקטינן כוותיה, ע"ש. וע"ע בשו"ת שבט הקהתי (ח"ה סי' רלח) ובשו"ת יד יצחק (ח"ה סי' רלח). ועוד יש להוסיף מש"כ מרן בש"ע (שם ס"ה) בשם י"א והוא רש"י (ב"ק פ' מרובה עט.) והרמב"ם (בפ"מ שם) ומ"מ (פ"ב מהל' שכירות) ונ"י (פרק האומנין) שאינו חייב בשומר חינם עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה. היינו כשמשך לחצירו או בחצר של שניהם או לסימטא (סמ"ע שם ס"ק ט). וכ"פ הש"ך (שם ס"ק יג) כדעת היש אומרים הזה, ע"ש. ולפי זה בודאי שאינו חייב בנדו"ד משום שלא משך כלל. ואף אם הביא לו שכר מראש על סירוק הפאה והוא שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה, כתב הסמ"ע (סי' רצא ס"ק ד) והנתיבות (שם ס"ק ג) זהו דווקא שאמר לו בלשון "הנח לפני" והכא שרק סימן לו, לא הוי שומר שכר כלל ופטור. ולא אכחד כי ראיתי למרן בש"ע (חו"מ סי' שמט ס"ב) שכתב, אשת ראובן השאילה לאשת שמעון חפצים, ויצא קול בעיר שנגנבו, אם שמעון מודה שהחפצים באו לרשותו ואינו יודע מה נעשה בהם, צריך לישבע שאינם ברשותו ושלא שלח בהם. וגם האישה תשבע שאינם ברשותה, ויכתבו עליה פסק דין שחייבת לשלם לה החפצים לכשתתאלמן או תתגרש, ע"כ. וכתב הסמ"ע (שם ס"ק ד) אף שהוא טענת ספק. ובטור ובתשובת הרא"ש כתבו בזה המעשה וז"ל, וגם חושדין לשמעון עצמו שיודע מה נעשה בו ושמא עדיין הן ברשותו כו'. ומשמע דבני העיר היו חושדין אותו לפי ראות עיניהן, ולפ"ז י"ל דמשו"ה השביעוהו. אבל המחבר שלא העתיקו ודאי ס"ל בלא"ה נמי משביעין אותו, ונראה דהיינו טעמא, כיון שבאו לרשותו ועכשיו אינן, יש כאן ריעותא, ומשביעין על טענת ספק בזה במקום ריעותא ככל שבועת שומרין שהן ספק, ומטעם שכתבתי בסי' רצד (סק"ג) כיון שודאי בא לידו ועכשיו אינו. ומשו"ה נמי צריך לישבע שלא פשע בה אע"ג דלא קיבלהו עליו שמירה. ובאמר 'הנח לפניך' כתבו הטור והמחבר בריש סי' רצא דאפי' שומר חינם לא הוי, שאני התם דאמר הנח לפניך וגילה דעתו דלא יסמוך עליו, משא"כ כאן, ע"ש. וע"פ זה תמה בספר שער משפט (סוס"י צו הו"ד בפת"ש דלעיל) על הצמח צדק שלא הזכיר ד' הטור וש"ע בסי' שמט (ס"ב) ובסמ"ע (סק"ד) דמבואר שם דהבעל צריך לישבע שבועת שומרים אע"ג דלא קיבל עליו שמירה, והיינו משום דמסתמא קיבל עליו השמירה, וה"ה בנידון זה מסתמא כשמסרה אחותה המטבע לתינוק, סמכה עלה שתשמרנו יפה כיון שאין התינוק בן דעת, והיא נמי מסתמא קיבלה על עצמה כן. ומסיים דצ"ע לדינא, ע"ש. וכתב עליו הפת"ש, ולענ"ד אין כאן תימה לפי המבואר בב"ח בסי' שמט (שם) דהטעם שהבעל צריך להישבע, הוא ע"פ ד' הרמב"ם (פ"ב מהל' שאלה הי"א) שהביא הטור והש"ע בסוס"י שמו (הטור בס"כ וש"ע שם בסעיף יז) באם הודיעה את בעלה שהיא שאולה, ה"ז נכנס תחתיה כיון דהבעל בנכסי אשתו, דין לוקח יש לו כו', וזה לא שייך כאן, ובפרט דהרב בעל צמח צדק הוא תלמידו של הב"ח ז"ל ונמשך אחריו ברוב הוראותיו, ע"כ. והגאון הדיין המצויין רבי אליהו בוחבוט שליט"א הערני דלא פשוט לומר שרמז הוא כשתיקה, שהרי בגיטין מצאנו (אבן העזר סי' קכא ס"ה) גבי הרכין ראשו הוי כאמר, ואפי' תימא שמדובר שם בנשתתק, שמא מי שנמצא באמצע תפילה דינו כנשתתק והוי רמיזה שלו כאמירה ודאית. וישנם עוד כמה מקומות כגון בירושה וכן בשכיב מרע שרמיזה היא כדיבור, וצריך לעי' בכל המקומות הללו, ע"ש. ולענ"ד יש לחלק בין הרכין ראשו או רמיזה לנדו"ד. דהרי התם מוכח שכוונתו לאשר הדברים וביטא כן על ידי רמז וכדו'. אבל הכא מי יימר שקיבל שמירה דהרי מה שרמז הוי כאומר, אל תפריעני כעת שהרי הוא באמצע התפילה ולא כאישור שאכן הוי שומר. ועוד הערני הרב הנ"ל על הצד שרמיזה היא כאמירה, כאשר הבעל רמז באצבעו להניח לפניו, יתכן והוי קבלת שמירה גם לדעת מרן המצריך קנין, כיון שאם הניח בתוך ארבע אמותיו, כותב הפת"ח (הל' אבידה פ"ט הע' ט) שדין בית הכנסת ובית המדרש הוא כסימטא שיש בהם קנין ד' אמות. והרי הבעל הוא שליח של אשתו, וכמו שכתב בסוף שבעל בנכסי אשתו לוקח הוי, והרי אומן שמקבל חפץ הוא שומר שכר, וא"כ הבעל הוא שומר שכר בכה"ג, ע"כ. והנה מלבד שהכא יש לומר שרמז לא הוי כאמירה. עוד יש לומר שמכיון שהיה באמצע התפילה, שמא לא היה ניחא לו שיניחו כך ללא השגחה ולא קיבל על עצמו שמירה. ומה שרמז, הוי כאומר לו, אל תפרעיני שהרי כעת אני עומד באמצע תפילה ובודאי הוי ניחא ליה שישים במקום היותר משתמר, כנ"ל. ושוב השיבני, אולם לענ"ד אין מזור בחילוק הנזכר שעשה הרב, דממה נפשך, אם כפי שכת"ר רוצה לומר שסימן לו 'אל תפרעני', הלא כולנו יודעים ומכירים את הרמז הפשוט שהיה לו לנפנף בידו לאותו בעל, כלומר תסתלק מכאן, או לסמן לו כאומר "לא". אבל כבודו כתב שסימן לו להניח על השלחן. מעתה אין הבעל יכול לומר התכוונתי לרמז אחר, אם אכן והיה ונשאל כל אדם מה כוונת המרמז כאשר עושה תנועה כפי שכתבתם להניח על השלחן, כמדומני כולם יענו פה אחד שכוונתו היתה 'הנח לפני, אני אטפל בזה'. אמור מעתה, אין הבעל יכול לשנות המציאות מחמת כוונתו, אם כו"ע יפרשו אותה אחרת. ובזה צריך באמת לשאול איך בדיוק היתה תנועתו ומה הבין בעל הפאנית ואיך שאר אנשים היו מבינים. כת"ר יעי' בהל' שומרים (חו"מ סי' רצא ס"ב) גבי מי שהיה מהלך בדרך וכו', ואמר לחבירו להניח את המנעלים על החמור והלך השומר להסך רגליו ונגנבו הנעלים שחייב לשלם לדעת מרן. ואע"ג שרעק'"א שם אומר שמרן כתב כן בדעת הרא"ש שלא מצריך קנין לשמירה. מ"מ רואים משם שבהניח חפץ והלך, מתחייב בשמירה, ובנדו"ד היה קנין ד' אמות. זאת ועוד, אפי' נימא דלא היה כאן כי אם שתיקה ותו לא. הנה, בספר מחנה אפרים (סי' ב) נקט דלא אמרינן שתיקה כהודאה גבי חיוב שמירה, אא"כ יש צד זכות בדבר כדמוכח במהרי"ק. ובספר ברכת משה (על המחנ"א) הביא בשם שו"ת שואל ומשיב ששתיקה חשובה כהודאה אף בחיובי שמירה. ונ"מ בדבר שאם ראובן תובע את שמעון באומרו, אמרתי לך לשמור לי על המזוודה שלי, ולא אמרת לי שאינך חפץ בכך אלא שתקת, הוי אומר שתיקה כהודאה ואתה חייב לי על פשיעה זו. מיהו שמעון ישיב לו קים לי כד' המחנ"א דאין שתיקה כהודאה בזה ופטור אני. ואולם בנדו"ד גם המחנ"א יודה ששתיקה כהודאה כיון שיש צד זכות בדבר, דהרי אשתו של אותו מתפלל מקבלת שכר עבור העבודה ובודאי שהבעל שמח בזה. ואם כת"ר יקשה, אבל כיון שהיה באמצע תפילה שתיקתו אינה כהודאה שהרי לא יכל לענות לו. אף אנו נאמר לו, מדוע לא סימנת לו ביד כאומר 'לא' או כאומר 'לך מכאן'. אע"ג שאני כותב כל זאת, אכתי לא הכרעתי בדבר היות ואני משיב במהרה ובקיצור מחמת הזמן. אלא אני רק משיב לכת"ר על הראיות שהביא. ויתכן שהצדק עמכם אך לענ"ד אכתי לא שמעתי חילוק ברור מדוע בעל זה לא קיבל שמירה, ע"כ. והנה יש להשיב גם על טענות אלו. חדא, דבאמצע תפילה יש בלבול הדעת והרבה פעמים מחמת פזיזותו עושה תנועה שנראית לו, העיקר שיעזוב אותו לנפשו, אבל בודאי לא ניחא ליה שיניח את החפץ כך ללא שיהיה עליו שמירה מעלייתא. ובפרט שהחפץ הוא יקר ערך. ואין להביא ראיה מהחמור וכו', דשם בודאי אמר לו בישוב הדעת להניחו על החמור, ומוכח בודאי שקיבל עליו את השמירה, משא"כ הכא. ואדרבא ממה שהביא ד' המחנה אפרים יש לסייע לדידן שהרי בודאי כוונת המחנה אפרים היא שיש צד זכות ברור בדבר והכא הצד זכות הזה חלש עד למאוד בהיות ועמד באמצע תפילתו והיה בבלבול הדעת. וגם לד' האומרים דשתיקה כהודאה, יש צד וחיוב לפוטרו דשתיקה כהודאה הוא באופן רגיל אבל לא שמרמז בשעת לחץ. ואף שאשתו מקבלת שכר בעבור זה והבעל שמח בזה, עדיין הוא רוצה שהחפץ ישמר ולא רוצה לקבל אחריות בשעה שהדבר יכול להוות נזק שיתייחב בשווי החפץ אם יאבד או יתקלקל, כנ"ל. לכן לדעתי פטור מלשלם, אבל אם יפצה אותו במעט, תע"ב.
