מקור: משנה נדה [מג, ב] תנוק בן יום אחד וכו', ונוחל ומנחיל. ובגמ' [מד, א] נוחל ומנחיל. נוחל ממאן, מאביו, ומנחיל למאן לאחיו מאביו, אי בעי מאבוה לירתי ואי בעי מיניה לירתי! אמר רב ששת, נוחל בנכסי האם, להנחיל לאחיו מן האב. ודוקא בן יום אחד, אבל עובר לא. מ"ט, דהוא מיית ברישא, ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב. עובר אינו יורש כו'. הסמ"ע [ס"ק ז] כתב דהטעם מבואר בגמ' בפרק מי שמת [ב"ב קמב, א], דהואיל והעובר בדרך כלל מת ראשון. ובתוס' [בד"ה דהוא מיית] כתבו אע"ג שמצאנו בכמה מקומות שהעובר היה חי בשעה שהאם מתה, ותירצו דה"מ שמתה בידי אדם, כפי שמצאנו בבהמה שנשחטה ונמצא עובר חי, או שמתה האם אחרי שהעובר כבר נעקר לצאת, דבכל הני אפשר שהאם תמות ראשונה ואז העובר יורש, אלא שהגמ' כתבה דבר שהוא יותר שכיח. ולא כהעיר שושן דכתב דאפילו אם זה העובר יצא אח"כ לאויר העולם ומת ולא נעשה בר קיימא, אין הוא יורש את אמו. וזה אינו, דכיון שיצא חי, נוחל ומנחיל כמו שכתבו התוס'. ובנתה"מ [ס"ק ג] תמה על הסמ"ע דלפי דבריו מדוע השמיטו הפוסקים חילוק זה דאם אמו נהרגה דאז הולד יורש תחילה, אלא גם זה ספק הוא ואין הנכסים יוצאים מחזקת יורשי האם.
בפרק יוצא דופן [נדה מד, ב] שנינו תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל, וההורגו חייב והרי הוא לאביו ולאמו כחתן שלם לכל דבריו. ופירשו בגמ' נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב, וכן מבואר פ' מי שמת. והרמב"ם בהלכות נחלות [פרק א ה"יג] נקט שאם מתה האם תחלה ואחר כך מת הבן אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת ומת, הרי זה נוחל את אמו ומנחיל הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו.
והראב"ד השיג עליו וכתב דאין זה נכון אלא בכלו לו חדשיו, שאם לא ידעו אם כלו לו חודשיו, הוה ליה איהו ספק והאחין ודאין ואין ספק מוציא מידי ודאי. גם הרב המגיד התקשה למצוא מקור לדברי הרמב"ם. וה"ה בפ"א מהלכות יבום [ה"ה] פירש דברי הרמב"ם שדוקא כשגמרו לו שעריו וצפרניו נחשב ילוד, ונשאר בצ"ע.
ובסמ"ע [ס"ק ז] נקט כדברי ה"ה, דכיון שיצא לאוויר העולם וכלו חודשיו הרי זה נוחל ומנחיל ודלא כהלבוש. מיהו בקצות החושן [ס"ק א] הכריע כדברי הרמב"ם, והביא ראיה לדבריו מדברי התוס' [ב"ב קמב, א], ושלל הקצות את דברי תשובת לחם רב שכתב דאין לומר קים לי כדברי הרמב"ם בשעה שכל חכמי ישראל חלוקים עליו, דכיון שהתוס' סבירא להו כהרמב"ם בוודאי שמי שיטען קים לי כוותיהו א"א להוציא ממון ממנו. אולם, נתיבות המשפט [ס"ק ב] וכסף הקדשים כתבו על דברי הקצות שכל דבריו שגיאה גדולה היא ואין שום ראיה מהתוס' לרמב"ם ע"ש.
ושוב ראיתי בספר "אוצרות המשפט" דהביא דעת החת"ס [אבהע"ז ח"ב סימן קסא'] שחיזק דברי הרמב"ם והקשה קושיית הקצות והעלה כמותו, אלא דסיים שאין להוציא ממון בשום אופן מכח הרוב, ולכל הפחות יכול המוחזק לומר קים לי כדברי רוב הפוסקים. ע"ש. ובבאר הגולה נקט שדעת השו"ע לפסוק כהראב"ד דלמעשה אין להוציא מידי המוחזק. ויעוין עוד בחזו"א [הלכות יבום סימן קטו'] שדן בזה בארוכה, וכתב ליישב דברי הרמב"ם דכוונתו באומרו "לא כלו לו חדשיו", היינו שלא היה כאן הנידון בכלו לו חדשיו, משום דבסתמא אין לחוש דלמא נולד קדם זמנו דאזלינן בתר רובא. ע"ש.
האם עובר יורש את אמו
הרמ"א פסק כדברי הטור שעובר אינו יורש את אמו אם מתה כשהיא מעוברת, להנחיל יורשיו מאביו. והסמ"ע [ס"ק ז] כתב דהטעם מבואר בגמ' בפרק מי שמת [ב"ב קמב, א], דהואיל והעובר בדרך כלל מת ראשון. ובתוס' [בד"ה דהוא מיית] כתבו היינו טעמא כדאמרינן בפ"ק דערכין [ז, א] דאיידי דזוטרא חיותיה עייל ליה טיפתא דמלאך המות ומחתכא ליה לסימנים. והקשו דאע"ג שמצאנו בכמה מקומות שהעובר היה חי בשעה שהאם מתה, ותירצו דה"מ שמתה בידי אדם, כפי שמצאנו בבהמה שנשחטה ונמצא עובר חי, או שמתה האם אחרי שהעובר כבר נעקר לצאת.
והסיק הסמ"ע דבכל הני אפשר שהאם תמות ראשונה ואז העובר יורש, אלא שהגמ' כתבה דבר שהוא יותר שכיח, ודלא כהעיר שושן שכתב דאפילו אם זה העובר יצא אח"כ לאויר העולם ומת ולא נעשה בר קיימא, אין הוא יורש את אמו, דזה אינו, דכיון שיצא חי, נוחל ומנחיל כמו שכתבו התוס'.
ובנתה"מ [ס"ק ג] תמה על הסמ"ע דלפי דבריו מדוע השמיטו הפוסקים חילוק זה דאם אמו נהרגה דאז הולד יורש תחילה, והסיק דגם זה ספק הוא ואין הנכסים יוצאים מחזקת יורשי האם. ע"ש.
לכן נראה ליתן להם רק על ההוצאות אא"כ יסכימו להם היורשים.
