בספר חשוקי חמד [ב"ב עט, ב] שאל איך יתכן שאחד קנה שתי דירות משני קבלנים, ושתי הדירות היו באותו מצב, והקנין שעשה היה שוה בשתי הדירות, ושני הקבלנים רוצים לחזור בהם מהקנין, הקונה הזמין את הקבלנים לב"ד, וב"ד התחילו לדבר בלימוד עם הקבלנים, ועל פי התרשמותם החליטו, שקבלן אחד יכול לחזור בו מהמקח, וקבלן אחד אינו יכול לחזור בו מהמקח, מדוע?
והשיב הגר"י זילברשטיין שליט"א וז"ל: מעשה שהיה בשני קבלנים, שהלכו למכרז כדי לרכוש שטח אדמה גדול ולבנות עליו מאות דירות למכירה, וכדי שיהיה להם כסף מקדמה לתת לבעל המגרש, פרסמו שהם מוכרים דירות מראש, והנה ראובן נתן לשני הקבלנים דמי קדימה על חשבון רכישת דירות, עוד בטרם שהקבלנים קנו את המגרש. הקבלנים קיבלו את המעות וכתבו להם זכרון דברים. כעבור זמן רכשו הקבלנים את השטח, ועתה כשהתייקרו מחירי הדירות, אמרו לו הקבלנים שהמכר לא חל, כיון שהדירות הם דבר שלא בא לעולם, ולכן אם הוא רוצה לקנות את הדירות, הוא צריך לעשות קנין חדש, וישלם לפי המחיר החדש. השלושה הגיעו לבית הדין, הדיינים התחילו לדבר בלימוד עם הקבלנים
אם טרח המוכר. ודוקא שהמוכר ידע שאינו ברשותו והלוקח לא ידע, דכיון שמכר בחזקת שיש לו אמרינן דטרח אדעתא דליקום בידו דלוקח כי היכי דליקום בהימנותיה, אבל כשהלוקח ג"כ היה יודע שאינו ברשותו, לא שייך סברא דליקום בהימנותיה, אם לא שהבטיחו בבירור להמציא לו המקח אז שייך כי היכי דליקום בהימנותיה. [ט"ז]. ואם המוכר ג"כ לא היה יודע שאינו ברשותו, לא שייך כי היכי דליקום בהימנותיה, ולא קנה לוקח. ועיין ביאורים [סק"ח] דליקום בהימנותיה לא שייך רק בחפץ ידוע, אבל בתבואה וכיוצא שדרך מוכר זה לסחור תמיד במסחר זה, לא שייך סברא דאדעתא דהכי טרח, ולא קנה הלוקח., והתברר להם שקבלן אחד יודע ספר, וידע בשעת המקח שקנין בדבר שלא בא לעולם אינו חל, והקבלן השני הוא עם הארץ, ולא ידע כלל מהלכה זאת שקנין בדבר שלא בא לעולם אינו חל, אלא שלאחר הקנין שמע זאת מחבירו הקבלן הראשון, ולכן רוצה כעת לבטל את המקח.
ולכן החליטו בית הדין, שהקבלן העם הארץ שלא ידע מהדין שקנין דבר שלא בא לעולם אינו חל, המקח שלו בטל, אבל הקבלן יודע הספר, שידע שהקנין לא חל, אינו יכול לבטל את המקח, וזאת על פי דברי המהרי"ט [חו"מ ח"ב סימן סט] שנשאל במי שמכר עורות לחבירו, והקונה מכר על סמך כך עורות לעכו"ם, ולאחר מכן חזר בו המוכר, וטען שבשעת המקח העורות עוד לא היו בעולם, והשיב המהרי"ט כיון שהמוכר הזה ת"ח, ויודע שדבר שלא בא לעולם אינו נקנה, ומסתמא לא היה מאנהו ומטעהו לקחת דמים מאת הקונה, ועוד שהוא יודע שעל סמך זה הוא מתחייב בהם לסוחרים העכו"ם, אין לך הונאה גדולה מזו, וקעבר משום לא תונו, ומשום ויראת, וחזקה עליו שנתחייב ונשתעבד גופו ליתן את העורות. וכיון דידע שאין המקח קיים לאו כל כמיניה לומר הטעתיו, דאין אדם משים עצמו רשע.
ולכאורה משמע מדבריו שדוקא כשמכר הקונה על סמך כך לעכו"ם. אך במשפט שלום (חו"מ סימן רט ס"ד ד"ה ואף על גב דאין אדם) כתב בשם שו"ת שמש צדקה (חו"מ סימן לג בקונטרס פני הכרובים סימן ז) שבכל גווני אם המוכר תלמיד חכם לא שייך ביה דבר שלא בא לעולם.
עוד יש מקום לומר ששני הקבלנים אינם יכולים לחזור בהם, וזאת על פי מה שכתב הרמ"א (שם סימן רט ס"ה) אם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר, צריך לקיים מקחו, כי אדעתא דהכי טרח וקנה, כדי דליקום בהימנותיה. אולם לכאורה זה אינו, וזאת משום שכתב הנתיבות (סק"ח) בשם הט"ז שאין שייך ליקום בהימנותיה רק אם הלוקח לא ידע שהסחורה אינו ברשותו, אבל אם הלוקח ידע שאינו ברשות המוכר, לא שייך ליקום בהימנותיה. ועוד כתב הנתיבות שדברי הרמ"א אינם שייכים אלא בחפץ ידוע כגון במרגליות, אבל בתבואה וכיוצא שדרך מוכר זה לסחור תמיד במסחר זה, לא שייך לומר סברא דאדעתא דהכי טרח. והכא נמי בקבלן, שזה המסחר שלו, ורוצה לקנות את המגרש כדי לבנות עליו דירות למכור, לא שייך לומר אדעתא דהכי טרח.
אך יתכן לפי מה שכתב הט"ז והביאו הפתחי תשובה [סק"י] שאם הבטיחו תחילה בבירור להעמיד לו המקח, שייך כי היכא דליקום בהימנותיה. וא"כ כיון שהכא ידעו שניהם שהמקח אינו ברשותו, והמוכר התנה עמו בפירוש להעמיד לו המקח, אולי שייך כי היכא דליקום בהימנותיה, ושני הקבלנים אינם יכולים לחזור בהם, וצ"ע. עכ"ל.
לכן יש כמה אופנים שיכולים לקיים את המקח וכמה שאין המקח קיים, לא מובא בשאלה את פרטים הנצרכים אבל אני מקוה שהתשובה עזר לך.
