מותר לעשות זאת מאחר והוא צורך גדול אין זה נקרא ניוול ע' שו"ע רלו סעיף יג
מי שמכר, בין בנכסיו בין בנכסי אביו, ומת, ובאו קרוביו וערערו לומר שקטן היה בשעת המכר ובקשו לבדקו, אין שומעין להם. הגה: דחזקה אין עדים חותמין על השטר אלא אם כן יודעים שהמוכר נעשה גדול (טור), ועוד דסימנים עשויין להשתנות, ועוד דאין מנוולין את המת (שם ברמב"ם).
מקור: גמ' בבא בתרא [קנד, א] מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת, ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה, ובאו ושאלו את רבי עקיבא מהו לבודקו? אמר להם אי אתם רשאים לנוולו, ועוד סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה. וכתב בגליוני הש"ס, דלא מצא מקור איסור לניוול המת. ואולי נלמד מלאו ד'לא תלין נבלתו על העץ', דלא בזיון זה בלבד אסרה תורה אלא אף שאר בזיונות, ואפילו למאן דאמר שאין דורשים טעמא דקרא, מכל מקום כל שהטעם קרוב לזה לכולי עלמא דורשים, ובפרט שכאן כתוב בתורה הטעם [דברים כא, כג] 'כי קללת אלקים תלוי'. עוד כתב טעם נוסף, דכיון דקבורת המת היא מצות עשה, ובשעה שמנוולין אותו, אפילו יהיה הניוול כמו שהוא בקברו, מכל מקום בשעת הניוול חשוב כאילו לא היה קבור, ואם כן הניוול מבטל מצות קבורתו.
וע' התשובה מאהבה [מובא בפתחי תשובה יו"ד סימן שסג סק"ז] להתיר, שהרי אפילו לקוחות יכולים לומר: "אנן זוזי יהבינן, לינוול ולניוול". ואם כן גם האשה הזאת, כדי שלא תהיה עגונה כל ימיה, תוכל לומר 'מה לי בניוולו', ובפרט שזה גם לכבודו שבניו יתאבלו ויאמרו קדיש. מדבריו יש לכאורה לפשוט, שאפילו אם הנפטר לא גזל מאחרים מאומה, בכל זאת מותר לנוולו כדי להתיר את אשתו מחבלי עיגון מחמת זיקת הנישואין שלו.
מאידך השיבת ציון [הו"ד בפתחי תשובה הנ"ל] חולק על הוראת התשובה מאהבה, ואוסר לפתוח את הקבר, כי שמא אחר הוא והניוול הוא בחנם. ואינו דומה למקרה שבמסכת בבא בתרא שיודעים בודאי שזהו קברו של המוכר, אלא שנסתפקו אם קטן או גדול הוא.
והנה על מדוכה זו ישב גם המהרי"ל דיסקין [בתשובותיו סימן לא] וזה לשונו: "הוריתי להתיר לפתוח הקבר להכירו בסימנים להתיר אשתו, וילפינא לה בקל וחומר, דאם הקדוש ברוך הוא אמר :שמי שנכתב בקדושה ימחה ואף דספק הוא גם שם אולי תמות, ואף דעדיין אין לה בעל, מכל מקום על ידי כן תנשא. וגם משום מצוה שבת ולהתוספות בגיטין (דף מא ע"א ד"ה לישא) הוי מצוה רבה, [ונהירנא שכבר אירע כך לפני אבי מורי… וצוה לפתוח כנ"ל, עכ"ל. דבריו כנראה מכוונים נגד הוראתו של השיבת ציון, שאסר לפתוח את הקבר בטענה שמא אדם זר הוא ומה לה ולו. כנגד זה טוען המהרי"ל דיסקין שמצינו שגדול הוא השלום, ומוטב למחות את שם ה' כדי להביא ספק שלום לאשה, שהרי יתכן שהסוטה תמות ואז לא מפיקים כל תועלת מבזיון ה', קל חומר לניוול המת שהותר מספק, שמא יביא שלום לאשה ותוכל להנשא. ואף על פי שעדיין אין לה בעל העומד לשאת אשה זו, גם מחמת הספק שמא תוכל להנשא, מותר לנוול מת, אף על פי שיתכן שהוא אדם זר שאין לה כלפיו כלום, וביחוד שתוכל להנשא ולקיים מצות "לא תהו בראה, לשבת יצרה "[ישעיה מה, יח].
דברי המהרי"ל דיסקין מחודשים, "גדול השלום" הוא לא רק כדי למנוע ריב בין הבעל לאשתו, אלא גם כדי לבנות בית בישראל הותר למחוק את שם ה', שהרי התיר לנוול מת כדי שהעגונה תוכל לבנות בית בעתיד.
וכעין זה מצינו בספר ברכות ראש על הנאמר במסכת ברכות [לא, ב] שאמרה חנה לפני הקדוש ברוך הוא: אם תשמע תפילתי ותתן לי זרע אנשים מוטב, ואם לאו, אלך ואסתתר מפני אלקנה בעלי, ויקנא לי וישקני מי סוטה, וכתבת בתורתך שאם האשה לא סטתה, ונקתה ונזרעה זרע, מלמד שאם היתה עקרה נפקדת, ואי אתה עושה תורתך פלסתר. ותמוה כיצד היה מותר לה לגרום למחיקת ה'?
ותירץ הברכות ראש דמאחר ואם יעברו עשר שנים ולא תיפקד, יגרשנה בעלה ותשאר ללא בית בישראל, נחשב הדבר לעשיית שלום, שמותר למטרה זו למחוק את ה'. דברים אלו תואמים לדברי המהרי"ל דיסקין שלא רק מניעת ריב, אלא גם למטרת הקמת בית מותר לנוול מת. גם בשו"ת שואל ומשיב מהדורא קמא [ח"א סימן רלא] דן במעשה שאירע שמצאו אחד שטבע בנהר, וקברוהו ולא השגיחו על סימניו, וכעת באה אשה ואומרת שבעלה נעלם זה כחצי שנה, ויש לה סימן באחת מאצבעותיו, וכן ברגליו. נשאלה השאלה האם מותר לפתוח את קברו על הספק שמא יהיה אפשר לזהותו ולהתיר את אשתו מחבלי עגינות?
והשיב שמותר לעשות זאת מאחר והוא צורך גדול אין זה נקרא ניוול. [חשוקי חמד שם].
יעוין עוד בזה בשו"ת יביע אומר [ח"ג יו"ד סימן כג אות כז] שהביא דיון גדול בזה בארוכה כדרכו בקודש. וכן בחלק י'] יו"ד סימןנ] ותרווה נחת.
