מקור: גמ' קידושין [מב, א] א"ר נחמן אמר שמואל יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם, בית דין מעמידים להם אפוטרופוס ובוררים להם חלק יפה, ואם הגדילו יכולים למחות, ורב נחמן דידיה אמר אם הגדילו אינם יכולים למחות, דא"כ, מה כח בית דין יפה. ומי אית ליה לרב נחמן אם כן מה כח בית דין יפה, והתנן, שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל, רבן שמעון בן גמליאל אומר מכרן קיים, א"כ, מה כח ב"ד יפה, ואמר רב הונא בר חיננא אמר רב נחמן הלכה כדברי חכמים, לא קשיא, הא דטעו, הא דלא טעו. אי דלא טעו, מאי יכולים למחות, יכולים למחות ברוחות. (פרש"י – מי שנפל לו חלק בדרום אומר נוח לי חלק בצפון וכו').
ומבואר ברמב"ם שהאפוטרופוס אינו יכול לבחור חלק עפ"י דעתו אלא עושים החלוקה עפ"י שומת ב"ד, ור"ת, ר"י, רא"ש וטור כתבו שחייב לעשות החלוקה עפ"י גורל ושומת ב"ד.
וכתב הרא"ש בפרק אלמנה נזונת [פי"א סימן ח] נראה דבכל האי שקלא וטריא היכי שהיתומים כולם קטנים וצריכים אפוטרופוס לשמור נכסיהם, הילכך אין חולקין נכסיהם בלא דעת כולם, אבל אם מקצתם גדולים ואומרים אנו רוצים לעבוד ולשמור חלקנו ואין אנו רוצים שיהא אפוטרופוס ממונה על חלקנו, מילתא דפשיטא היא ששומעין להם, דלמה יפסידו הם בשביל שאחיהם קטנים וכו'.מי שהניח יתומים, מקצתן גדולים ומקצתם קטנים, ורצו לחלוק בנכסי אביהם כדי שיטלו הגדולים חלקם, מעמידים ב"ד אפוטרופוס לקטנים ובורר להם החלק היפה. (וי"א דצריכים לחלוק בגורל) (טור). ואם הגדילו אינם יכולים למחות, שהרי על פי ב"ד חלקו להם. ואם טעו ב"ד בשומא ופחתו שתות, יכולים למחות וחוזרים וחולקים חלוקה אחרת, אחר שהגדילו. הגה: אבל אפוטרופוס, אפילו מינהו אבי יתומים, אינו יכול לחלוק בלא ב"ד אא"כ נתמנה בפירוש לכך (תשובת הר"ן סימן ח'). ואין לב"ד רשות לחלוק בדבר דשייך ביה גוד או אגוד (טור וכ"כ התוס' בפרק ב' דקידושין והרא"ש בפ' אלמנה ניזונית). ויש חולקין ומתירין (נ"י פרק הנ"ל ומרדכי שתי הדעות). היו האחין כולן קטנים, אין חולקין להם עד שיגדילו, אא"כ נראה לב"ד שיש להן תועלת בחלוקה (ב"י בשם הרא"ש והר"ן). וכל שהגיעו הקטנים לי"ג שנה יכולים לחלוק בעצמן, דחלוקה לא הוי כמכר (ר"י נכ"ו ח"ב).
בספר חשוקי חמד נשאל בכעין זה בגורל שעשו שכנים עבור חילוק מחסנים והיה אחד שערער בדבר מכח זה שאחד השכנים היה נכרי, והביא הרב דמצא להגאון ר' מאיר אריק זצ"ל בספרו אמרי יושר [ח"א סימן נו] שנסתפק שם השואל, דאפילו לפי מה שפסק השו"ע [הנ"ל] שגורל קונה, ואין צריך חזקה או קנין נוסף, אפשר דזה דוקא בישראל ולא בגוי, דהא גורל ילפינן מחלוקת הארץ בב"ב דף קו ע"ב, וזה היה רק בישראל, ובגוי לא מצינו שגורל יועיל.
וכתב האמרי יושר שהן אמת שמצינו סברא כזו בתוס' בב"ב [נד, ב ד"ה נכרי] ששטר לא קונה בנכרי, מפני ששטר נלמד מספר מקנה, וזה נאמר בישראל, ולא בגוי. אמנם למעשה מעיר האמרי יושר שהרי הקנין העיקרי שאנו משתמשים בו למכירת חמץ, הוא קנין אגב, וקנין זה נלמד מפסוק לגבי יהושפט המלך, ומנלן שהקנין מועיל בגוי. ואמנם התומים [סימן קכג ס"ק יב] כתב שבאמת לפי ר"ת קנין אגב לא מועיל בגוי, אבל סוגיין דעלמא דלא כוותיה, ויעו"ש גם בקצוה"ח. ועוד מעיר האמרי יושר שר"ת עצמו כתב שקנין חליפין מועיל בגוי, למרות שהוא נלמד מהפסוק "וזאת לפנים בישראל". ועכ"פ מסיק הגאון ר' מאיר אריק דלדידן שמועיל אגב בגוי, מסתבר שגם גורל מהני בגוי.
ומוסיף האמרי יושר שלא מיבעיא לגירסא בגמרא בב"ב אלא אמר רב אשי, שלמסקנא גורל מועיל רק מטעם הסברא דבההיא הנאה, אלא אפילו לפי גירסת הרשב"ם שלא גורס אלא, ואף למסקנא נשאר הטעם שגורל נלמד מחלוקת הארץ, מכל מקום זה רק לענין שיהיה לו עיקר מהתורה, אך לאחר שיש לגורל עיקר מהתורה, הוא מועיל אף במקומות נוספים, וכמו שמצינו שהקנין מועיל במטלטלין, למרות שבתורה גורל נאמר רק לגבי קרקע. עוד מוסיף האמרי יושר דלפי מה שכתב הרשב"ם [ד"ה קנו כולן] דהיכא דנפל הגורל לכולם, פשיטא שכולם קנו בלי חזקה, וצריך פסוק רק היכא שחלק מהשותפים חלקו, דומיא דחלוקת הארץ ששבט יהודה ויוסף חלקו תחילה. אם כן בשותפים שחלקו כולם, פשיטא שמהני הגורל אף כששותף אחד הוא גוי.
והנה בהמשך דבריו, דן האמרי יושר בשיטות הפוסקים האם גורל קונה קנין גמור או לא, ומסיק שלדינא מכיון שהמנהג הוא לקיים את הגורלות, ממילא הוא מועיל מדין סיטומתא, יעו"ש. ועל פי סברא זו כתב הגר"י זילברשטיין שליט"א להוסיף על דבריו הראשונים, שאפילו אם מעיקר הדין גורל לא מהני בגוי, מפני שהקנין נלמד מחלוקת הארץ, מכל מקום מאחר ועכשיו יש מנהג שגורל קונה, ממילא מועיל מדין סיטומתא שמועיל אף בגוי.
ולפי דבריו יש לפשוט את הספק הנ"ל דאפילו אם נמצא אחד האחים שהוא גוי, מ"מ אין בזה מספיק בשביל לבטל את החלוקה שנעשתה עפ"י הגורל, אלא יש לקיימו מדין המנהג שהוא בגדר סיטומתא. ואכתי יש לעיין אם נהגו בזה"ז לעשות גורלות בחילוק נכסים לכל רוח, ואם אכן ישנו מנהג כזה אזי אין לבטלו מדין מנהג הסוחרים וכנ"ל.
