יש בזה מחלוקת גדולה בפוסקים, ולכן חבירך כיון שדהוא עדיין מוחזק בנגו, הוא יכול לומר קים לי כהסוברים שהקנין לא תפס.
נימוק הדין:
הנה בב"י בסימן רב סעיף א' הביא מחלוקת בין ר' ירוחם לתוס' שלדעת ' ירוחם לא קנה ולתוס' בב"מ יא. קנה שהגמ' אומרת מעשה בר"ג וזקנים שהיו באי בספינה אמר ר"ג עכשיו שאני עתיד לימוד נתון ליהשוע ומקומו מושכר לו וכתבו התוס' בסיפא קתני שקבלו שכר זה מזה ואתי אמאי קיבלו שכר הוה לו להשאיל להם או להשכיר בחילופין ותירץ בתוס' דשאלה ושכירות אינה נקנית בחליפין ומשמע שדוקא קנין חליפין לא מהני בשאלה אבל קנין אגב מהני בשאלה והש"ך הקשה דמאי שנא שאלה משכירות וכמו שבשכירות מהני לקנות אגבה כך יועיל לקנות אגב שאלה.
ובהגהות אמרי ברוך ובגליון הרעק"א הקשו מהר"ש בהא ממעשר שני שהקשה למה הוצרך ר"ג להשכיר את מקום המעשרות לר' יהושוע והרי הי לו להשאיל להם את המקום וכי תימא דקרקע בשאלה ומטלטלים במתנה אינו נקנה באגב הניחא למ"ד דהיה קנין אגב אבל למ"ד דהיה קנין חצר קשה למה לא השאיל להם החצר.
ומוכח שהר"ש נסתפק אם קרקע בשאלה אם מהני בהו אגב וא"כ קשה על הש"ך שהכריע בבירור שמהני קנין שאלה באגב.
ובקצוה"ח בכלל נקט שיש חילו קבין שאלה לשכירות וכדמצינו לגבי קנין חליפין ונמצא מהנ"ל ג' דעות אם מהני קנין אגב ע"י קרקע שאולה לדעת תוס' והש"ך מהני לדעת הר' ירוחם והקצו"ח לא מהני ולדעת הר"ש הוי ספק.
ולענין הלכה מצינו ברמ"א בסעיף ז' שנוקט שמהני קנין אגב במקומות בבהיכ"נ כיון דהוי בשאול לו וכן מצינו בשו"ע בחיו"ד סימן קי"ג לענין שיעבוד במטלטלין אג"ק שיכול להשאיל לו המלוה ללוה קרקע ואגב זה משעבד כל מטלטלין שאית ליה וכן נקט הש"ך ממי שהבאנו קודם א"כ לכאורה אותו בחור שהקנה את הנגן ע"ג קרקע שאולה לו שזה המקום בישיבה אמור להיות שקנה את הנגן.
אלא שמצינו להקשות ע"ז א. דברמ"א בסעיף ז' כתב וז"ל "ויכול להקנות אגב מקומות של בית הכנסת אע"ה שהמקומות של רבים וכל אחד יושב על מקום אחד הוי כמו שאול לו ומקנים על ידם" עכ"ל. וזה משו"ת הרשבג"א בסימן תתקל"ה שכתב שבתי כנסיות המסורין לרבים שאינם קניים להעלים יודעים אלא שכל אחד מייחד לעצמו מקום ידוע לישב כמו שנהגו בהרבה מקומות ואף זה כמושאל וגודר ממנו אסור בהנאה לישב באותו המקום וכיון שיכול לאוסרה למקום הרי הוא כשותף ועל קרקע משותף יכול הוא להקנות וכו' ומשמע ברשב"א דכל מה שמהני זה בגלל שהבתי כנסיות מסורים לרבים וכל אחד מייחד לעצמו מקום שאז מהני מדין שהטוב כולם שותפים בו וכך הביא גם בגר"א על הרמ"א שמה שמושאל לו לייחד מקום מהני דהוי בשותף ולכאורה תידוק ליה דגם בלי שותף מהני מצד שזה מושאל לו.
ועוד דכאן ברמ"א מוזכר שמהני שאול לו להיקרות כשלו ואילו בהלכות מצרות? סימן קע"ה נקטינן שלא מהני אם השואל קרקע רוצה לקנות את המצרנות שלו ולכאורה אם זה חשיב כקנוי לי למה לא חשיב כמצרן.
ונראה בשני הקושיות לא קשות
א. ברשב"א מה שמהני מדין אכל זה במקום שלא משאילים מקום ונתון לציבור אבל במקום שמשאילים מקום בוודאי מהני מדין שאול.
ב. וכן שאני מדרנות שזה מדין הישר והטוב ואחד יש בידו רק בשאלה אין כאן הישר והטוב וא"כ לעולם בתי כנסיות וישיבות שמשאילים מקום מהני.
ואלא שראיתי לרב משבט הקנין שנוקט שבתי כנסיות אנו כיום אין מועיל להקנות על גבן ודייק זאת מהרשב"א שכתב שדוקא בבתי כנסיות שמסורין לרבים ואינם קניינים לבעלים ידועים משמע שאם קנים לבעלים ידועים א"כ לא מהני לקנות על גבן וכן מהרמב"ן ב"ב מד: "אבל בני העיר שלקחו בביהכ"נ בשותפות כדינם או בית הקברות או שלוקחים אבותם יכול הוא להקנות אגב מטלטלין" ומשמע כי יש להם שותפות ויש לכל אחד חלק בו ולכן מהני וממילא בביהכ"נ שאין לכל אחד בעלות בו אלא שייך לאדם פרטי ואנשים משתמשים בו לא מהני.
ונראה שאינם ראיות דמה שהרשב"א כתב שמסורין לרבים ואינם קניים לבעלים ידועים לומר נושגם בכה"ג שכל אחד תורם מקום מעצמו בלי שיתנו לו מהני היות וזה נתון לרבים והוי בשותף אבל לעולם אם נותנים לאדם בהשאלה בצורה ברורה בזה לעולם מהני וכן ברמב"ן דבר במקום שהביהכ"נ הגיע לציבור בצורה של שותפות שמהני להקנות על גבי אבל לעולם אם זה של אחד והשאיל המקומות לאנשים אפשר להקנות אגבן ולכן נראה לו בצורה ברורה שבוודאי מהני להקנות ע"ג בתי כנסיות אם יש מקום שמושאל לו מפורש או שהישיבה מייחדת מקום לכל בחור שירצה שלא יזיזו אותו או מיטה בישיבה שהישיבה משאילה לו במפורש איפה שישן שמהני להקנות על גבו.
וזה אופן אחד שבחורי ישיבה יכולים להקנות על גבן מצינו בפוסקים שדנו עוד להקשות אגב ד' אמות שיש לאדם בארץ ישראל כן ד' אמות בירושלים היות וירושלים לא נתחלקה לשבטים.
לגבי ד' אמות בארץ ישראל מצינו בגמ' ב"ב מד: שמעמידה שם שמדובר באדם שאין לו קרקע כלל והקשו בתוס' דהרי אין לך אדם בארץ ישראל שאין לו ד' אמות בארץ ישראל וכן ארבע אמות של קבורה וא"כ אמאי אמרינן שמדובר באדם שאין לו קרקע ובפרט שקרקע אינה נגזלת ולכן גם אם מישהו יושב שם זה עדין נחשב לשלו.
ובהכרח דמה שיש לאדם קבורה וד' אמות אינו כלום להחשיבו כיש לו קרקע ובה שנהגו לכתבו זאת בשטרות זה משום קנין או בית שבזה שמודה בזה שיש לו קרקע ומחייב את עצמו אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים שהיה כאן קנין בדבר וזה שייך לקונה וגם בהר"ן שם הוכיח זאת ממעשה דמצינו בגמ' בקידושין כו: שלקח קרקע בירושלים להקנות על גבה מאה צאן ומאה חביות ולכאורה למה היה צריך לקנות קרקע והר אין אדם שאין לו קרקע בא"י ובהכרח שזה לא נחשב שיש לו קרקע לעשות ע"ג קנינים וכל מה שכותבים זה משום הודאת בע"ד לחייבו אבל הרמב"ם בפרק ג' מהלכות שלוחין הלכה, ז' והובא בטור בסימן קכ"ג הביא את הגאונים שנקט ושמהני אגב ד' אמות בא"י והוא עצמו פליג עליה וסובר דמי אמר שיש לו חלק בא"י וגם אם יש לו אינו ברשותי וא"כ מוכח מהרמב"ם שנקט דלא כגאונים וא"כ כיון שרוב הפוסקים נוקטים דלא כגאונים לא שייך וכתוב שהקנין נעשה אגב קרע בא"י ורק אם המנהג כך שייך לסמוך ע"ז מדין סיטומתא וא"כ בחורי ישיבה שאין להם קרקעות לא יוכלו לסמוך על ד' אמות קרקע כא"י.
ויתכן שהגם שאין לאדם ד' אמות בא"י להחשיבו כיש לו קרקע אבל אם משום ביטוח לאומי שזה מזכה לו אחוזת קבר א"כ חשיב שיש לו קרקע של קבר בא"י שהרי הם חייבים לו אם הוא רשום כאזרח הארץ ולכן חשיב שיש לו קרקע של הקבר והגם שאינו מסויים כבר נקט בשו"ע כדעת הרשב"א שאי"צ שיהיה ידוע ומסויים היכן הקב.
וזה אופן שני שיוכלו בחורי ישיבות לסמוך ולעשות אגב ורק יש לבדוק אם שייך להקנות את זכותו לאזרח חו"ל שאין לו זכות להיקבר בארץ אם מהני להקנות לו אגב הקרקע היות ומצד החוק הקרקע של הקבר לא נמכר לו.
ויש אופן שלישי שמצינו ברמ"א שהביא שו"ת רשב"א הובא בסימן רב סעיף ז' שאם לא ידוע שאין לו והוא מקנה אגב קרקע מהני ובנתיבות כתב שאפי' שנמצאים עמו ואילו היה לו קרקע היינו יודעים אם הודה אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים לחייבו ובזה שכתב בשטר שמודה שיש לו קרקע לנות על גבה מהני לחייבו ורק אם ידוע מאה אחוז שאין לו קרקע אז לא מהני מה שאומר שיש לו קרקע וא"כ בחורי ישיבה יש משפחות עשירות שרושמים על הילדים חלק מהנכסים ושי עניות והוי כלא ידוע ולכן מהני לסמוך עליהם מה שכותבים שיש להם קרקע ולכם אם יכתבו זאת גם מהני ובאם יבוא המוכר ויטען גם אם שייך להקנות באגב אבל בעי לשלם את כל הסכום של הנגן ואתה לא שילמת לי ואגב לא קנה דמצינו בגמ' בקידושין שאם מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחד זכה בכולם ובתנאי שישים את הכל היות ואין אדם סומך דעתו בלי ששילם לו כל המעות.
היות וקרקעות אינם בפנינו ורבא נקט שגם באגב בעינן שישולם הכל דאגד לא סומך דעתו היות ואל עושה קנין בגוף המטלטלים ורוב הראשונים פליגו עליהו והשמיטו את רבא היות ונוקטים שרבא דיבר רק בעייל ונפיק אזוזי אבל בלי זה מהני הקנין גם בשילם מקצת המעות ובשו"ע סתם כדעת רוב הראשונים שאי"צ להתת ממון בשביל שיועיל האגב ולכן הבחור קנה כאגב הגם שלא שילם עדיין כלום.
והנה באמת צ"ב
א. מה המחלוקת אם מהני קנין אגב בקרע שהיא שאולה שאם כקנין חצר נוקט בקצוה"ח שמהני אמאי שבקנין אגב שלא יועיל אם הקרקע שאולה.
ב. מה המחלוקת אם צריך לשל את הכל ודמיא לקנין חזקה עשר שדות בעשר מדינות או לא.
וכתב בבאר יצחק או"ח סימן צ' שנחלקו אם קנין אגב זה קנין גרוע או שהוא קנין טוב דהרי מצד אחד לא עושים קנין בגוף המיטלטלין דהרי להלכה אי"צ צבעין וא"כ אין אדם סומך דעני כמו שעושים קנין בגוף הדר ומצד שני מצינו שאגב קנין טוב יותר שהרי בסימן סו' סעיף י' אמרינן שקינן אגב קונה שטר גם בלי כתובה ומסירה ואילו שאר קנינים לא מהני בשטר בלי כתובה וכלן בעצם הר"ן לשיטתו שהוי קנין גרוע ולכן לא מהני עד שישלם הכל כמו בקנה עשר קרקעות בעשר מקומות אבל הרמב"ם ושאר ראשונים נוקטים שהקנין הוא קנין מצוין ולכן השמיטו את דינו של רבא בסימן רכ סעיף א' ואי"צ אם הכל בשביל שהקנין יחול ולכן נוקט השו"ע להלכה בסימן סו' שמהני קנין אגב לקנות שטר גם בלי כתובה ומסירה ורק שנשאר הבאר יצחק בצ"ע על הרמ"א שבסימן ר"ב נקט בהשו"ע שהוי קנין מצוין ולכן השמיט את דינו של רבא ובסמן ס"ו נקט שלא מהני לקנות אגב את השטר בלי כתיבה ומסירה מוכח שנוקט שזה קנין גרוע.
ומ"מ לפי"ז יתכן שזה המחלוקת אם מהני קנין על באגב ע"י קרקע שאולה שאם אגב זה קנין טוב א"כ כמו שקנין חצר מהני לקנות הגם שהחצר שאולה כך קנין אגב מהני אבל אם זה קנין גרוע שאינו סומך דעתי כל שלא רואה את החפץ שהרי אי"צ דבורין א"כ בכה"ג שגם הקרקע גם שאולה שיש כאן תרתי לריעותא בוודאי שלא יועיל הקנין.
אלא באמת צריך ביאור למה קנין אגב זה קנין חשוב יותר והרי הקנין אינו בגוף המיטלטלין וגם אי"צ שיהיו צבורין וגם מהני אגב קרקע כל שהוא שאין לזה כמעט שם ערך וגם מהני שהקרקע אינה מסוימת היכן הוא וא"כ אמאי זה קנין יותר טוב משאר קינינם.
ומצינו לכאורה הטעם בזה היות והוא בטל לקרקע שנעשה טבל לקרקע וחקר כאן באבן האזל בפרק ג' ממכירה הלכה יא ובחזון יחזקאל חקירה גדולה שיש בה ה' נפק"מ לפחות לדינא דחקרו האם קנין אגב מהני זה משום כשעושים קנין אגב לאחד מהני הקנין אגב גם לטפל או שעושים קנין אגב הטפל אי"צ בכלל קנין דהוי כמחובר לקרקע וכמו בברכות שאם יש דבר טפל אינו צורך ברכה ה"נ אם המטלטלין טפילים לקרקע אינו צורך קנין
ונפק"מ א' אם לקנות עבד אגב קרע בעינן שיהיה צבורין שלדעת הרמב"ם שלעולם בעי שיהיה צבורין ובלי זה לא מהני ולראב"ד אי"צ צבורין וסגי בזה שיאמר קני אגב ורצה להסביר שהראב"ד נוקט שהמטלטלין נטפלין לקנין וממילא אי"צ גם בעבד שיעמוד בתוך השדה אלא סגי בזה שיאמר קני אגב כדי שיועיל שאז משייך אותו לקנין קרקע אבל הרמב"ם נוקט שזה טפל ממש לקרקע ובמטלטלין שאין להם דעת אפי' שאינם צבורין חשיב בטפלין לקרקע אבל בעבד שיש ל דעת ויכול לצאת כל רגע בכה"ג אינו נטפל לקרקע עד שיהיה צבור בתוך הקרקע.
נפק"מ ב' כתב בדברי יחזקאל אם מהני לקנות קרקע רק לצורך הקנין של המיטלטלין שאם נאמר שהוי נטפל ממש לקרקע א"כ צריך שיהיה לו איזה זכות בגוף הקרקע בשביל שיהיה טפל אליו אבל אם הוי רק טפל לקנין א"כ הגם שקנוי לו הקרקע רק לקנין בשביל לקנות עמו את המיטלטלין מ"מ קנה אותם היות ובתכלס? זה טפל לקנין.
ומצינו נפק"מ שלישית אם מהנים לקנות באגב גם דברים שאינם ברשותי שבנתיבת בסימן ר"ט אות ט' הביא מהבר"מ שני דעות בדבר אם מהני ומדובר שכבר יצא השער שאין איסור מצד ריבית ונקטו במקום שמה המחלוקת הובא באגרו"מ חו"מ חלק א' שאם נוקטים שהמטלטלין טפל לקרקע ממש א"כ זה דוקא כשנמצא ברשותי ויודעים היכן הוא אבל לא כשלא יודעים היכן הוא אבל אם נומר שאגב זה שהקנין של הקרקע מהני למטלטלין ואותו קנין חל על שניהם א"כ הגם שאינו ברשותי ונמצא באיזה מקום בעולם זה יועיל כי מה זה משנה אם זה בקרקע אחרת או ברשות אחרת.
ונפק"מ ד' בכה"ג שעשה קנין בקרקע לקנותו מהיום ואת המיטלטלין לאחר ל' יום שאם נאמר דהוי טפל לקרקע א"כ בכה"ג שאמור להקנות רק בעוד ל' יום לא מהני דלא טפל לקרקע היות ורק בעוד ל' יום זה יקנה אבל אם נאמר שהקנין של אחד מהני גם למטלטלין א"כ הקנין של הקרקע של היום הועיל גם למטלטין של מחר ומצינו באמת מחלקת בזה בסימן ר"נ שכותב הרמ"א בשם שו"ת הרשב"א שלא מהני שלזה? יקנה באגב את כל מטלטליו אגב קרקע והסביר הנתיבות שזה היות וברגע שהקרקע נקנית רגע לבני הישיבה זה נהיה שלו למפרע משעת נתינה ואילו המיטלטלין נקנים עכשיו וא"כ זה לא באותו רגע הקנין ואגב וזה רק לדעתו אבל ברדב"ז נוקט שמהני דכיון שבאים באחת הוי קנין הגם שאחד חל מיד ואחד לאחר ל' היות וסובר שהקנין חל על אחד ומועיל גם על השני וכיון שכאן חל על אחד חל על השני.
ונפק"מ ה' אם מהני כשזה באויר החצר שבצד קנין לקרקע וקנה את המיטלטלין אבל בצד טפל לקרקע שאי"צ קנין כל שזה באויר אינו בטל אליו
ונמצא ה' נפק"מ מהחקירה הזו
אלא שבאנו לציין אם התברר שהשיבה נמצאת על מקום גזל וכדומה שהקרקע לא שלו האם מהני הקנין אגב או כיון שזה על מקום גזול לא מהני ונראה דבכה"ג לא מהני ויסוד הדין מתחיל שיש שני קצו"ח שנוקטים שמהני
א. הקצו"ח בסימן סו, אות יד. כתב שאם אדם גזל קרקע ומכרה והקונה עשה בה קנין אגב שמהני הקנין שלו היו ואם הגזלן יקח זאת מהבעלים יחשב הדבר לשלו, ולא יוצאי זאת הגזלן מהקונה ממנו חשיב כקני אדם שעשה עם זה קנין אגב וא"כ נמצא חידוש גדול שחשיב מעשה קנין כבר היום בגלל שהגזלן אם יקנה זאת מהנגזל מסתמא יתן זאת לקונה ממנו הוי כעושה קנין על דבר שלו ויעוין שם במלואי החושן על הקצוה"ח שהביא שזה רק דעת תוס' שהמושג דליקו בהימנותא זה אומר למה אדם סומך דעתו כיום על קניה מגזלן אבל לדעת הרשב"א אמרינן שמסתמא כוונתו של הגזלן אם קונה אח"כ שקונה זאת עבור הלוקח בשביל לעמוד בדיבורו אבל לא שלכן הקונה סומך דעתו בתחילה וממילא לעולם הקנין אגב לא מהני היות ורק אח"כ שיקנה אם ירצה זה יהי השיך לקונה אבל כל שלא קנה לא נעשה כאן קנין וא"כ נמצא שעשה קנין על ידי קרקע גזולה.
ב. ומצינו בקצו"ח שהובא גם בסימן רע"ה שנוקט שמהני קנין בקרקע גזולה שהרי הגמ' מביאה מחלוקת בגזל קרקע ומחייתה בה פרה רבוצה ושטפם נהר דלר"א חייב גם בפרה וגם על החצר דכיון שקנה לחצר קנה גם את הפרה בקנין אגב ואילו לרבנן פטור על שניהם בקרקע אני הנגזלת ומוכח מר"א שמהני אגב גם ע"י קרקע גזולה ומכאן נוקט שמהני אגב גם בקרקע שאינו שלו והקשה בשואל ומשיב בח"ג סימן ר"ג מהדו"ק שאינו מבין שהרי קיי"ט הלכה כרבנן ולרבנן קרקע אינה נגזלת ולכן לא יעיל אגב קרקע גזולה. ומה הקצו"ח הוכיח מדעת ר"א שאינה להלכה והוכיח עוד מהמג"א בסמן בל"ז ס"ק ז' שמי שתקף את חבירו וגזל סוכתו הבנויה בקרקע שלו ולא יצא בה דמאחר ולא קנה את הקרקע לא קנויה את העצים אף שהעצים נקנים באגב ומוכח שלא מהני אגב על שדה גזולה ונמצא שיש לנו מחלוקת אם מהני קנין אגב קרקע גזלה והנה באמת זה פלא מה שייך לקנות באגב קרקע גזולה והרי זה לא שלו וגם אם הוא לא הגזלן אלא קנה מהגזלן חשיב כשלו היות והגזלן יכול לקנות זאת ויתן לו בשביל שיעמוד בדיבורו והרי כל זמן שכרגע לא עשה זאת הוי קנין בקרקע גזילה ואמאי מהני.
ועוד קשה שהרי הקצוה"ח עצמו נוקט בתחילת סימן ר"ב שלא מהני לקנות בקרקע שרק שאולה לו וא"כ איך פתאום נוקט שבקרקע שגזולה ממנו מהני לקנות אגבה.
ונראה שהרי אמרנו שיש את החקירה הגדולה אם באגב זה בטל לקרקע ממש עד שאין צריך קנין למטלטלין או שהקנין של הקרקע מהני למטלטלין וממילא שייך למר שהשואל ומשיב והמג"א נוקטים שהמטלטלין בטילים לקרקע לגמרי ולכן מהני אגב וממילא אגב קרקע גזולה שאינה שלו לא שייך שיתבטל להיות כמותו אבל הקצוה"ח נוקט שאין המיטלטלין בטילים אלא בכוונה שהקנין שעולה על הקרע עולה גם על המיטלטלין וכיון שיש איזה קנין על הקרקע להתחייב באונסין על גזילה וחל כאן איזה קנין בקרקע להתחייב באונסין על הגזילה וחל כאן איזה קנין בקרקע אותו קנין מקנה לו כאגב את המיטלטלין.
ומידי ספק לא יצאנו ולכן בכה"ג שהקנה לו את הנגן בקנין אגב וזה מוחזק עדיין ביד המוכר לא יוכל לחייב שיאמר קים לי כשואל ומשיב שלא מהני אגב בכה"ג ולכן הגם שמצד הלכות שאלה קנה באגב וכשהקנה ע"ג המקומות בישיבה לא קונה מצד שהתברר שמקום הישיבה עומד על מקום גזול, ועדין יש לעין בדברים.
