תשובה: בכעין שאלה זו דן המהרי"ק [שורש קנה] בדבר ראובן ששלח עם שמעון ספר שלא שולם עליו מכס, וראובן אמר לשמעון שאם ימכרנו ביותר מל"ד דוקטי, יהיה המותר לשמעון, ונעשה עליו שומר שכר, והמוכסים העלילו עליו ונטלו את הספר, וטוען שמעון שאלמלא שאמר לו ראובן שלא שלמו מס על הספר, לא היה מטפל בו להוליכו, וכעין המבואר בפרק הכונס [סב ע"א]: אמר רבא הנותן דינר זהב לאשה, ואמר לה היזהרי בו של כסף הוא, פשעה בו משלמת של כסף, דאמרה ליה נטירותא דכספא קבילי עלי, דפורע מכס לא קבילי עלי. אלא אפילו מהוצאות שנתגלגלו שלא מחמת חיוב המכס, נפטר שמעון, כיון שבטעות היתה קבלת השמירה של שמעון. וראיה מב"ק דף מ ע"א שאלו בחזקת תם, ונמצא מועד, בעלים משלמים חצי נזק ושואל משלם חצי נזק. ופריך עלה ולימא ליה תורא שאילי, אריא לא שאילי, ומשני כגון שהכיר בו שהוא נגחן, והדר פריך ונימא ליה תם שאילי מועד לא שאילי. ומשני משום דאמר ליה, סוף סוף אי תם הוי פלגא נזקא בעית שלומי, הכא נמי ישלם פלגא נזקא. ומדהוצרך להעמידה כגון שהכיר בו שהוא נגחן, ולא סגי ליה במאי דמשני בסוף, דסוף סוף כי תם הוה לאו פלגא נזקא בעית שלומי, משמע דאי לא הכיר בו שהוא נגחן, אפילו מפלגא ניזקא הוי מיפטר, משום דאמר תורא קבילי עלי, ופרש"י, אריא לא קבילי עלי, נטירותא דאריא לא קבילי עלי, הכא נמי מצי שמעון למימר נטירותא דמחייב מכס לא קבילי עלי וכדפרשתי, עכ"ל המהרי"ק.
והנה המחנה אפרים [הלכות שומרים סימן יג] דן היכא דהפקיד אצל חברו מטבעות פסולים, שיש סכנה למי שנמצאים בידו, מי מצי לומר הנפקד, אילו הייתי יודע שהיו בכיס זה מעות פסולים, לא הייתי מקבלם, והוי קבלה בטעות, כמו שנראה מדברי המהרי"ק הנ"ל. וכתב המחנה אפרים על ראיית המהרי"ק: לא הכרתי ראייתו, דהתם היינו טעמא משום דמצי אמר ליה אי תם הוה, לא הוה נגח כמו שפרש"י ז"ל, אבל כדי לאיפטורי לזה מדין שמירה אם נאבד השור, עדיין ליכא ראיה וכו'. כלומר, המחנה אפרים ס"ל שאפשר לטעון שהקבלה היתה בטעות, רק לגבי מה שמפסיד בגלל המום, לדוגמא כשיצטרך לשלם בגלל כך שהשור הזיק, יכול השומר לטעון לא ידעתי שהשור מועד ונוגח. אבל כשהשור נאבד, לא מצינו שהשומר יוכל לטעון מקח טעות על השמירה, ואילו הייתי יודע שהוא מועד או שהמעות מזוייפים לא הייתי מקבלם לשמירה, ולכן לא אשלם על האבידה או הגניבה, מאחר והטעות אינה סיבה להפסד ולגניבה שאירעה, ולכן חייב לשלם. עוד יעוין באור שמח [פ"ד מנזקי ממון הי"א] שהביא את דברי המחנה אפרים, ודחה את ראיותיו, והעלה למעשה כדברי המהרי"ק, וז"ל: העיקר, כיון שאילו ידע שהוא נגחן לא היה רוצה שהשור יהיה ברשותו שמא יזיק, הוי כאילו מסרו הבעלים לו שלא ברשות, לכן נשאר החיוב על הבעלים, ופטור השומר אף אם הוזק, וכדברירנא, דהוי כמו דהוא תחת יד הבעלים, וכל שכן במטבעות פסולים, דאיכא סכנה להמחזיקן, כל שכן דאין לו דין שומר כלל, ולכן אף אם נאבדו פטור, אף על גב דלא בא החיוב מחמת הסכנה, כיון דבעת קבלתו לא נעשה שומר, שקבלתו בטעות, שאילו ידע לא היה מקבלם ברשותו, וכהמהרי"ק שהביא המחנ"א, עכ"ל.
לסיכום: בעניננו לכאורה יש מקום לחייב את שומר הזהב לפי דברי המחנה אפרים משום שהזהב בלי המכס אינה סיבה לגניבה. ומאידך לפי האור שמח והמהרי"ק לכאורה השומר פטור כי יש כאן קבלת שמירה בטעות. אך יש מקום לומר דיש קשר בין הזהב המוברח לגניבה, דיתכן דמשום שהיה בלי רשיון הממשלה לכן נסחר הוא בשוק הלא חוקי, ועל ידי אנשי דלא מעלי, שיתכן שידם היתה בגניבה הזו ולכן יתכן דלכו"ע פטור השומר מלשלם, וצ"ע [חשוקי חמד].
וכעין זה ראיתי בשו"ת משנה הלכות [חלק יב סימן תמ] שנשאל אודות ראובן ששלח חבילה מחוץ לארץ עם שמעון לארצינו הקדושה ושילם לו ראובן שכר טירחא, ובבואו לנמל שדה התעופה בלוד כשעבר שמעון דרך פקידי המכס שאלו אותו מה נמצא בתוך החבילה והשיב להם שאינו יודע, ושהחבילה אינה שלו ופתחו אנשי המכס החבילה ומצאו שם חפצים שע"פ חוק המדינה אסור להביאם ולהכניסם לתוך המדינה ולקחו החבילה ומה שבתוכה, ועתה טוען ראובן ששמעון פשע כששאל אותו הפקיד מה יש בחבילה הי"ל להשיב שיש שם חפצים שמותר להכניס ומעשים בכל יום שכשמשיבים להם כך הם מניחין לעבור בלי בדיקה רק לפעמים בודקים, וא"כ הו"ל ספק כה"ג אם יפתחו אבל כשאמר להם שאין החבילה שלו ברור שיפתחו א"כ הו"ל מזיק בידים, עוד טוען ראובן שהי"ל לשמעון לדעת שיש דברים אסורים בתוך החבילה כי ידוע הוא שראובן רגיל לשלוח חפצים אסורים לאר"י עם כל מי שנוסע ורוצה ליקח ממנו, ואפילו אם היה שמעון שומר חנם נמי היה חייב על פשיעתו וכ"ש דהו"ל שומר שכר, ושמעון השיב לו, א) שלא היה יודע, ואינו מחויב להעלות על דעתו שהיו בחבילה דברים אסורים, ב) אפילו היה יודע אינו מחויב לומר שקר כדי להציל ממונו, "ומדבר שקר תרחק" כתיב, ואלו היה יודע שיש שם דברים אסורים ויצטרך לומר שקר לא היה מקבל להביא החבילה, והו"ל קבלה בטעות. והעלה הרב למסקנא דהוי קבלת שמירה בטעות ופטור שמעון מלשלם לראובן.
לכן בנידון שלך החבר שלך פטור כיון שהיה קבלת שמירה בטעות.
