מדובר כאן באונס שאינו מצוי הוא,מכיון שהם בדקו לפני כן, ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה. והוא הדין לכל תנאי ממון, שאומדים דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה.
מקור: גמ' גיטין [עג, א] ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה, קביל עליה כל אונסא דמתיליד, לסוף אפיקו בה נהרא (רש"י – צוה המלך שיעבירו את הנהר דרך אותה שדה) אתא לקמיה דרבינא א"ל זיל שפי ליה דהא קבילת עלך כל אונסא דמתיליד א"ל רב אחא בר תחליפא לרבינא אונסא דלא שכיח הוא איגלגל מילתא ומטא לקמיה דרבא אמר להו אונסא דלא שכיח הוא.
בשו"ת קול אליהו [חלק א – חושן משפט סימן כא] הביא מעשה בראובן שקנה מגוי אחד כ"ב אמות בגד הבא ממדינה פלונית והניחו בחנותו. ואחר יום או יומים בא שמעון לחנותו של ראובן וראה את הבגד, ושאל ממנו שימכרנו לו, ובירר לו ראובן שקנאו בכך וכך, והוסיף לו איזה דבר ריוח, וקנאו שמעון והוליכו לביתו. ויהי היום שמעון היה מספר ללוי מהמכר הנזכר אשר עשה, והביט לוי בבגד ההוא וכה אמר לו, זה הבגד הנה הוא עשוי במדינה פלונית ואינו רחב כמו שאר מין בגד, אלא במקצת הרוחב של כל מין בגד, וזכורני זה כך וכך שנים כשהייתי במקום פלוני ונתמלאה העיר מסגנון זה הבגד, וקנו ממנו רוב היהודים מאנשי העיר ועשו ממנו מלבושים, וברבות הימים שנפל ממנו השער נתגלה שהשתי הוא של צמר והערב הוא של פשתן. והכריזו חכמי העיר על הדבר, וכל עם הקהל קרעו בגדיהם והשליכום מפני הכלאים. והן עתה שמעון תבע את ראובן שיחזיר לו מעותיו ויקח את שלו, דהוי מקח טעות שהרי אינו שוה לכל נפש ולא יוכל למכור לישראל. וראובן משיב, מעולם לא ידעתי את הדבר הזה וכמו שקניתי מכרתי לך. ועתה שואלין ודורשין מה שורת הדין.
והשיב הקול אליהו אחר דין ודברים כמבואר בתשובתו דאין ספק דלא הוי מקח טעות, והוא ממה שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה [כלל ק"ב סימן ז'], הביאוה הריב"ה ומרן ז"ל בסימן רל"ב [סעיף י"ז], בשמעון שקנה מראובן שני נודות של שמן וכשפתחן מצאו עכור וכו', דמתבאר מדבריו דהיה צריך שמעון הלוקח להתנות תנאי גמור שאינו לוקח אלא שמן צלול, וכמו שהאריך הרב פרישה ובסמ"ע [ס"ק ל"ז]. וצריך להבין, שהרי כתב הרמב"ם [פט"ו מכירה ה"ו] כל הקונה סתם אינו קונה אלא דבר השלם מכל מום וכו', והביאו גם הטור, ובענין השמן למה היה צריך להתנות על שמן צלול.
דפשוט הוא, דבנמצא בו מום ממש לא היה צריך שום תנאי, דמן הסתם אין אדם קונה אלא דבר שלם. אבל כשלא נמצא בו מום, אלא השינוי הוא מדבר חשוב לשאינו חשוב כל כך, כמו השמן עכור שאינו מום אלא שאינו עובר לסוחר כמו שמן הטוב, וכמו שכתב הרא"ש שלא היה יכול למכרו אלא בדוחק, דנמצא שאין זה מום, בהא ודאי היה צריך להתנות הלוקח שיהיה טוב וצלול, וכל שלא התנה הכל נקרא שמן ולא הוי מקח טעות.
וסיים הקול אליהו דאפילו אם היה מתנה הלוקח ואומר איני קונה אלא בגד חשוב, וכל שאינו חשוב אחזירינו לך, ונמצא שהוא מעורב בכלאים כנידון דידן, ודאי אמרינן דאינו חוזר. שהרי כתב הרמב"ם [פי"ט מהלכות מכירה הל' ה'] שאם התנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע זה יהיה חייב לשלם, אפילו בא גוי וגזלה חייב לשלם, אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה או שחזר הנהר ועבר בתוכה וכו' הרי זה פטור, שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא ולא עלה על לב וכו', והוא הדין לכל תנאי ממון שאומדין דעת המתנה, ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים וכו' ע"כ. והביאו מרן ז"ל להלכה [סימן רכ"ה ס"ג] יעו"ש. דון מינה שאף אם היה מתנה הלוקח עם המוכר שכל שאינו בגד חשוב יחזירנו לו, פשיטא דאין כוללין בתנאי זה תערובת צמר ופשתים, דזה דבר שאינו מצוי הוא, דמעולם לא נשמע כזאת, הנמצא כזה בגד מצמר ופשתים, ולא היה בדעתו של לוקח ומוכר על ענין כזה, וכ"ש כשקנה ומכר סתם כעין נידון דידן דאין זה נקרא מקח טעות, והרי הוא כמבואר. עכת"ד. אולם, בזמן הזה פשוט הדבר דאם ימצא בבגד כלאים הוי מקח טעות וחייב המוכר להחליף את הבגד לקונה או להחזיר לו את כספו. וצריך לומר דהקול אליהו דיבר באופן שראובן הוא סוחר ומוכר דברים כהוייתן כפי שקנה אותם ולכן הדין כפי שפסק, משא"כ אם מוכר בתוך חנות בגדים לא שייך כל הני טענות המוזכרות לעיל.
