בקצות החושן [ס"ק י] הביא דבתוס' פרק אלו נערות [כתובות לא, ב ד"ה אי] כתבו דלא תקנו קנין ארבע אמות בגניבה, ושכן כתב הרא"ש פ"ק דמציעא [סי' כ"ח] ע"ש. מיהו, הקצות ציין שזקינו בספר מעדני מלך [פלפולא חריפתא שם אות פ'] הקשה על הרא"ש, דכיון דהרא"ש גופיה פסק דארבע אמות אינו קונה ברה"ר א"כ בלא"ה אין היכי תימצי לקנות גניבה ע"י קנין ד' אמות, ואמאי הוצרך לומר דלא תקנו ד"א בגניבה. והש"ך [ס"ק ט] כתב עליו, דלא דק, דנפ"מ לסימטא ולצידי רה"ר דשם מהני קנין ד' אמות, וע"ז הוצרך שפיר לומר דבגניבה לא תקנו. ע"ש.
אולם, הקצוה"ח כתב דשפיר דק, דהנה דין גנב הוי דוקא היכא דעשה מעשה בהחפץ, כגון שהכניסה לרשותו, אבל היכא דנכנסה מעצמה לחצירו, אף על פי שנתכוין לגוזלה אינו נעשה גזלן במחשבה כל זמן שלא עשה מעשה. וכן משמע בשו"ע [סי' שמ"ח סעיף ד'] שכתב וז"ל ואם הכניסה לרשותו אפילו לגגו חצירו וקרפיפו אם היא משתמרת, חייב וכו', ע"ש, משמע דדוקא אם הוא הכניסה לרשותו חייב, אבל אם נכנסה מעצמה אינו חייב. וכן משמע ברש"י [ י, ב] ד"ה גגו חצירו וקרפיפו שאם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה שהוא חייב עכ"ל, הרי מבואר דהיכא שנכנסה מאליה בעינן עכ"פ נעל בפניה, דהיינו שיעשה איזה מעשה, דבלא שום מעשה אינו נעשה גזלן ע"י מחשבה גרידא, וכנ"ל.
ולפי"ז נמצא דבסימטא ליכא שום נפק"מ אי מהני קנין ד' אמות בגניבה או לא, דכיון דבעינן דוקא מעשה, או שיכניסנה או נעל בפניה. ובד' אמות הרי לא שייך נעל, א"כ ע"כ בעינן דוקא שיכניסנה לתוך ד' אמותיו, וכיון שכן הרי ממילא כבר קונה מטעם משיכה, ותו ליכא נפק"מ בקנין ד' אמות כלל. ורק אי אמרינן דד' אמות קונות ברה"ר, שפיר איכא נפק"מ בזה כיון דמשיכה לא מהני ברה"ר, א"כ כשיכניסנה לד' אמות יקנה רק מדין ד"א, אבל אי ד"א מהני רק בסימטא, הרי כיון דבלא"ה בעינן שימשכנה לד' אמותיו, דבלא מעשה אינו גנב, א"כ ממילא הו"ל כבר משיכה, ושפיר הקשה המעדני מלך על הרא"ש דאמאי הוצרך לומר דלא תקנו ד"א בגניבה, הא כיון דסובר הרא"ש דד"א אינו קונה ברה"ר, א"כ בלא"ה אין שום נפק"מ בקנין ד"א לענין גניבה וכמש"נ. אלא דהקשה הקצוה"ח דהרי כתבו בהגהות מיימוני ובאגודה דלא תקנו ד' אמות בגניבה אף בסימטא, ולפמש"כ בלא"ה לא בעינן כלל לתקנה דד' אמות בסימטא, דתיפו"ל משום משיכה, וכתב דצ"ל דלרווחא דמילתא כתבו כן, ע"ש.
אמנם ע' בפ"ק דמציעא [י, ב] תניא אין לי אלא ידו, גגו חצירו קרפיפו מנין ת"ל [שמות כב, ג] "אם המצא תמצא". ופירש רש"י – גגו חצירו כגון שנכנסה לרשותו ונעל בפניה עכ"ל. ודייק מכאן הקצות החושן [שם] דאם נכנסה מעצמה לרשותו ונתכוין לקנותה לגזילה לא מתחייב במחשבה גרידא ואפילו היה חצר המשתמרת, ומשום דבמחשבה אינו נעשה גזלן עד שיעשה מעשה כמו נעל בפניה, אף על גב דבמציאה כהאי גוונא קני לה במחשבה גרידא, אבל בגזילה צריך נעל בפניה או שיכניסנה בעצמו לרשותו, וזהו שכתב בשו"ע "ואם הכניסה לרשותו", אבל נכנסה מאליה לא, וה"ה נכנסה מאליה ונעל בפניה דזה נמי הוי מעשה. והוסיף שכן מצא ג"כ בתשובת מוהרי"ט [חלק חו"מ סי' פ"ח].
אולם, בשו"ת דבר אברהם [ח"א סי' כא] כתב שמוכח מכמה ראשונים שגנב קונה במחשבה גרידא, כגון נכנסה לחצירו המשתמרת והתכוון לקנותה ע"י חצירו דשפיר חשיב גנב, שכן מוכח מכתובות [לד א] בשם הרשב"א. וכ"מ מתוס' [ב"מ כו ב ד"ה אינו עובר] ועיין מחנה אפרים [גזלה סי' יב].
וכן שמענו מהגר"א פרץ שליט"א שכן דעת הגרב"צ אבא שאול זצ"ל [תורה שבעל פה] שגנב קונה במחשבה גרידא, ומה שדייק בעל קצות החושן מדברי רש"י אינו מוכרח, דהא התם בעינן שיעשה מעשה כיון שרוצים לחייבו לשלם, ואילו במחשבה גרידא לא שייך לחייבו דמנא להו שרצה לגנוב וכי יודעים מה חשב אם התכוין לקנות או לא.
אבל יעוין עוד בספר גדולי שמואל [ב"מ דף י' להגאון הרב שמואל גדליה ניימן זצ"ל] שדן בארוכה האם קנין דרבנן מועיל במקום איסור, דהיינו האם שחז"ל תקנו סוג של קנין הם תקנו אפילו במקום שנעשה איסור ע"י הקנין כגון בגנב שרוצה לקנות הגניבה ע"י קנין ד' אמות או שע"י קנין חצר נחשב שצד בשבת ועושה איסור וכדומה. ושו"ר בספר פתחי חושן [אבידה ומציאה פ"ט הערה ה] שהביא בשם שו"ת אמרי יושר [ח"ב סימן עב] שצדד לומר דבמקום שיש איסור עני המהפך בחררה, אפשר שאינו קונה בד' אמות. ולכן בגנבה ג"כ
