במשנה סנהדרין [כד ב] שנינו, אלו הפסולים לעדות, המשחק בקוביא והמלוה ברבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית. ובגמרא, משחק בקוביא מאי קא עביד, אמר רמי בר חמא משום דהוה אסמכתא, ואסמכתא לא קניא. [פירש רש"י, אסמכתא, היינו דבר שאינו נותן לו מדעתו, אלא סומך על דבר שאינו, שסבור שהוא יכול לנצח, ופעמים שמנצחים אותו, ומכיון דאסמכתא לא קניא הוה ליה כעין גזילה בידו, והתורה אמרה אל תשת רשע עד] רב ששת אמר כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא, אלא לפי שאין עוסקים בישובו של עולם. [פירש רש"י, דלרב ששת לא חשיב אסמכתא אלא כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, בב"מ (עו א), וכגון המשליש את שטרו, לאחר שפרע מקצת חובו, ואמר לו, אם לא אפרע לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, והגיע זמן ולא נתן, שסמך על לא דבר, שסבור היה כל זה יש בידי לעשות, ומרישא כי מתני הכי, אדעתא דלא יהיב ליה, ולאסמכתא קא מתני, שטועה הוא וסבור שלא יבא לידי כך, אבל הכא לא סמיך אמידי, דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח, ואפילו הכי אתני, שמע מינה דמספיקא אתני וגמר ומקני, ולאו גזילה היא].
רואים מכאן שחלוקים הם רמי בר חמא ורב ששת האם "משחק בקוביא" חשוב כגזלן, לדעת רמי בר חמא הרי הוא גזלן כיון שאין באותו "משחק" גמירות דעת ואין הוא נותן את ממונו בלב שלם, ממילא חבירו זכה בכסף ע"י גזל, וזה פוסלו מלהיות עד, אולם לדעת רב ששת אין הוא חשיב גזלן, ומה הטעם שפסול הוא לעדות, משום שאינו עוסק בישובו של עולם כנ"ל.
וז"ל הרמב"ם [בפרק ו' מהל' גזלה ה"י]: "המשחקים בקוביא, כגון אלו המשחקים בעצים או בעצמות וכיוצא בהם, ועושים תנאי ביניהם שכל המנצח את חבירו יקח ממנו סכום מעות, הרי זה גזל מדבריהם. ואע"פ שברצון הבעלים לקח, הואיל ולקח ממון חבירו בחנם, דרך שחוק, הרי זה גזלן. וכן המשחקים בבהמות או בעופות, ומתנים ביניהם שכל מי שתנצח בהמתו או העוף שלו, או שתמהר לרוץ יותר, יקח ממנו כך וכך, הכל אסור, וגזל מדבריהם הוא".
נמצא שהרמב"ם פסק כדברי רמי בר חמא, [ואף שהרמב"ם סותר עצמו לכאורה מהלכות עדות, ששם פסק כדברי רב ששת, מ"מ כבר תרצו זאת הכסף משנה והרדב"ז, והעיקר כדבריו בהלכות גזילה] אולם בעלי התוס' ר"ת, הר"י, הרי"ף והרא"ש ועוד ראשונים פסקו כרב ששת, וכך פסק הרמ"א.
והנה מרן ז"ל בשלחן ערוך חו"מ [סי' שע סעיף א' וב'] פסק כסברת הרמב"ם, שהמשחקים בקוביא ומפריחי יונים אסרו אותם חכמים משום גזל, והעובר על כך הרי הוא גזלן מדבריהם. כגון המשחקים בעצים או בעצמות ועושים תנאי ביניהם שכל המנצח את חבירו בשחוק ההוא יטול כך וכך, וכן המשחקים בבהמות או בעופות ועושים תנאי שכל שתנצח בהמתו ותרוץ יותר ותקדים את בהמת חבירו יקח מחבירו כך וכך, וכל כיוצא בדברים אלו הכל אסור, וגזל מדבריהם הוא.
אחר הדברים האלה, יש לדון האם מותר להשתתף בהגרלת הפיס, שהרי לכאורה חשוב הוא כ"משחק בקוביא" שגם בזה, הקונה כרטיס הגרלה אינו גומר בדעתו להקנות את כספו למפעל הפיס, שסיבת קניית הכרטיס היא על מנת שיזכה, ואחר שנודע לו שלא זכה, מצטער הוא על אובדן ממונו ואין חילוק אם קנה כרטיס בשקל אחד או במאות שקלים, שדין פרוטה כדין מאה.
אולם יש שרצו לחלק בין כרטיס הגרלה לבין משחק בקוביא עפ"י דברי רש"י הנ"ל, שבדין משחק בקוביא האפשרות לנצח היא חמישים חמישים ובזה יש דין של אסמכתא ואינו גומר ומקנה, משא"כ בכרטיס הגרלה שהאפשרות לנצח היא רחוקה מאוד, ובאופן שכזה גמר והקנה [כ"כ ר"ש שקואפ זצ"ל והובאה סברא זו בכמה ספרי אחרוני זמננו, וכן ראיתי בשו"ת נזר כהן חו"מ סימן ג' שנשען על סברא זו והעלה שיש לבני עדות המזרח מקום להקל להשתתף בהגרלת הפיס] אלא שיש להקשות על סברא זו לכאורה שאלמלא היו מגלים לאותו "מהמר" ע"י רוח הקודש שהשבוע הוא לא יזכה בודאי, ברור הוא שהשבוע הוא לא יהמר, א"כ רואים שגם סיכוי אפסי כמעט, חשוב, ועל דעת כן מהמר.
ויש שרצו לומר שאם זה מין סוג של הגרלה שבאופן שלא זוכים, הכסף נתרם לישיבה וכדומה כגון "הגרלה סינית" אין כאן אסמכתא, כיון שאם לא יזכה גומר בדעתו שהכסף ילך לדבר מצוה וניחא ליה בזה, וגם בזה יש לפקפק לכאורה שהרי סוף דבר אם נאמר לאותו מהמר לתרום לאותה ישיבה ללא צד של זכיה, לא יסכים לתרום, ואם נאמר שכן, וודאי לא יתרום את אותו סכום שנותן בזמן ההגרלה וא"כ שוב נמצא שדעתו על ההגרלה ואין כאן גמירות דעת.
ובשו"ת נזר כהן [שם] הביא דברי הרב פעלים [יו"ד סי' ל] והחוות יאיר [ס' סא] וכן הברכי יוסף [ס' ער] שכולם התירו בכה"ג. ומ"מ לדידי אכתי קשיא, ומיהו בודאי שמי שיסמוך על הני אריוותא יש לו כר גדול להישען עליהם.
ולעניין מפעל הפיס והדומים לו, הגאון רבי עובדיה הדאיה זצ"ל בשו"ת ישכיל עבדי חלק ח' [חיו"ד סי' ה סעיף ג, עמוד פח] נשאל בזה, האם מותר לקנות כרטיס הגרלה של מפעל הפיס, והשיב, שאין לאסור מטעם איסור שחוק בקוביא דהוי גזל מדבריהם משום דאסמכתא לא קניא, דשאני התם שהסכום המסויים שעליו שיחקו הוא ממונו הפרטי של המנוצח, ומוכרח הוא לתת למנצח מה שקצבו ביניהם, ולפעמים אף מפסיד כל ממונו ע"י השחוק בקוביא, והוא אינו מקנה לו בכל לבו, וחשיב שפיר אסמכתא, שיש בו איסור גזל מדבריהם, משא"כ ענין ההגרלה של הפיס שאוספים סכומים גדולים מן המשתתפים בהגרלה, ואינו ענין של נצחון שלוקח מה ששייך לחבירו, אלא ענין של מזל, וכמו שנוהגים להגריל על ס"ת או על מגילה בתיק של כסף וכיו"ב. וסברא זו שמעתי מהרה"ג ר' יצחק שהראבני שליט"א שכך אמר להם רבנו בן ציון אבא שאול זצ"ל, וכן כתב בספר תשובות והנהגות ח"ד, אולם מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל דחה סברא זו בספרו יבי"א [ח"ז ס' ו'] עיין שם.
ויש שרצו לומר שהגרלות המתבצעות על ידי איסוף כסף מאנשים רבים על מנת שיזכה אחד מהם בכל הכסף, הואיל ונהגו העולם בהגרלות אלו, נחשב הדבר כקנין סיטומתא, ואין בזה משום חשש גזל. [כ"כ בספר ערך שי חו"מ סי' קעג ס"ב, וכן מבואר בשו"ת חת"ס חו"מ סי' סו אות ב, שמנהג העולם נחשב כסיטומתא ומועיל לבטל דין אסמכתא].
ובשו"ת בית שלמה [חו"מ סי' כא] כתב שאין בהגרלות אלו משום סרך גזל, מפני שלדעת פוסקים רבים משחק בקוביא אינו נחשב כאסמכתא [כמבואר ברמ"א סי' רז סי"ג], ואף לדעת החולקים, מ"מ הואיל ומועיל הדבר מצד דינא דמלכותא, יש לתלות שהקנו המשתתפים את כספם לזוכה בלב שלם. אמנם, בחזו"א [חו"מ ליקוטים סי' טז ס"ק יא] מבואר, שאין דינא דמלכותא מועיל לבטל דין אסמכתא.
ומ"מ לכאורה יש מקום להתיר לשחק בהגרלת מפעל הפיס עפ"י פסק המובא בשו"ע חו"מ [ס' רז' סי"ד] בזה"ל: כל האומר קנה מעכשיו, אין כאן אסמכתא כלל, וקנה, שאילו לא גמר להקנות לא הקנהו מעכשיו. כיצד, אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו, וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן, וכן כל כיוצא בזה.
א"כ אף בנידון שלנו, בזמן שהלה קונה כרטיס בדוכן הרי זה חשוב מעכשיו, ואין כאן אסמכתא כלל, ואילו משחק בקוביא הוא באופן שאם חבירו ינצח אז ישלם לו וזהו אסמכתא, משא"כ בכרטיס הגרלה, שמשלם מראש, לא שייך אסמכתא כלל, ושוב ראיתי שכבר הקדמני הרה"ג ר"מ הלוי בשאלה זו על מרן היב"א [בירחון אור תורה הביאו היב"א שם]. וכתב מרן ליישב דנראה שאין זה דומה לשם, כי המארגנים את ההגרלה וגובים את הכספים, מאת המשתתפים בה, אינם גובים את הכסף לעצמם, ואין להם שום זכות בכסף הזה, אלא הם שליחי השלטונות המופקדים על ידם לפקח על הפיס שיהיה כהוגן, והרי זה דומה למה שפסק הרמב"ם [הלכות גזילה הלכה ה], מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר ביד שליש, ואמר לו אם לא פרעתי לך עד יום פלוני תן לו שטרו, והגיע זמן ולא פרע לו, לא יתן השליש את השטר שזו אסמכתא היא. וכן פסק מרן בש"ע חו"מ [סי' רז סעיף יב].
ומ"מ אף לדעת האוסרים להשתתף בהגרלת הפיס, אין נראה שיפסלו את המשחקים לעניין דברים הצריכים עדים כשרים, ולא שמענו בשום מקום שהרב המקדש תחת החופה מחזר אחר עדים שאינם משתתפים בהגרלות וכדומה, וכנראה סומכים על כל אותם פוסקים המתירים להשתתף בהגרלות, ועוד דאפילו לדעת האוסרים יש מקום לומר שלא פוסלים את המשחקים לעדות כיון דאל שמיע להו לאינשי שיש איזה איסור גזל בהשתתפות בהגרלה, וכן ראיתי שהעלה בשו"ת נזר כהן [שם].
העולה מכל האמור: שלדעת אחינו אשכנזים הנוהגים עפ"י הרמ"א מותר להם להשתתף בהגרלה, [ובשם הגאון הרב אלישיב זצ"ל שמענו, שאף שמותר לקנות כרטיס הגרלה מ"מ לא יקנה יותר מכרטיס אחד בזול, שבזה יצא ידי חובת השתדלות] ולדעת רבותינו הספרדים ישנה מחלוקת הפוסקים, והרוצה להקל בזה יש לו על מה לסמוך, ומ"מ דעתו של מרן הגרע"י זצ"ל לאסור אף שיש סברות לכאן ולכאן.
