הנה המקורות ואחריו תשובה הנוגע לענין.
דבגדול האחין כו'. כתב הטור דאפילו מה שעליו אין שמין דניחא לאחים דלביש וכסי ביה כי היכי דלישתמעי מיליה, ומיהו לכתחילה יכולין למחות בו, אבל כל זמן שלא מיחו בו מסתמא ניחא להו, ע"כ. והוא מימרא דרב פפא בגמרא [ב"ק יא, ב]. והסמ"ע [ס"ק ב] תמה על מרן המחבר מדוע לא הביא דין זה, והביא דבב"י כתב טעמו משום דס"ל דאין הלכה כרב פפא, דדוקא בעודם שותפים ויש להם הנאה שהאח הגדול מתלבש בצורה מכובדת, משא"כ כאשר באים לחלוק יכולים לנכות אף מה שלבוש כעת. ואילו בנתה"מ תמה על הסמ"ע דהא מרן כתב דין זה להדיא בסימן קעו' ס"ט דאין שמין בגדי האח הגדול בשעה שחולקים. ויתרה מזו יש לתמוה לכאורה על הסמ"ע בעצמו שכתב שם להדיא דכיון שניחא להו שהאח הגדול לובש בגדים מכובדים אמרינן דמחלו ליה לגמרי, אף מה שישאר מהן בעין בשעה שחולקין. אולם, בדעת הרמב"ם, הסמ"ע והגר"א [ס"ק א] נקטו שמודה הוא לטור, והזכיר דין זה בפרק ט' מלהכות נחלות סעיף טו. ע"ש.
בשו"ת משפטים ישרים [ח"ב סימן קכד] נשאל גבי אב ובנו שהיה סמוך על שלחנו, והיו שותפים בכל מה שיש להם עד יום מות הבן, וכשמת הבן הניח אלמנה ובן קטן, כיצד יחלוקו.
והשיב דכל מה שנמצא תחת ידו של בנו עם מה שנמצא תחת יד האב הכל לאמצע ויחלקו הכל, ואח"כ תחלוק האלמנה עם בנה, דדיינינן להו כפי האמור כאן בשו"ע דאחין שחלקו שמין מה שעליהם, אבל מה שעל בניהם ובנותיהם וכן מה שעל נשותיהם אין שמין שכבר זכו בהם לעצמם, בד"א בבגדי חול אבל בבגדי שבת ומועד שמין מה שעליהם ע"כ. והכא נמי הם כאחים השותפים שכל מה שהיו קונין, היו קונין מתפיסת הבית, וכל מה שאכל הבן והפסיד אין לאב בו שום חזרה אעפ"י שהוא הוציא הוצאות יותר מאביו, כמ"ש הסמ"ע דכל מה שבלה אין שום חזרה. ואע"ג שהיה מקום לזכות האב בכל הנמצא תחת ידי הבן כיון שבנו היה סמוך על שלחנו מיום היותו, וכמו שהיה קודם נשואיו נשאר כך עד סמוך למיתתו. מ"מ, כיון שהאב אינו תובע אלא כשותף גלה דעתו שמחל לבנו על כך שהיה סמוך על שלחנו, ומיהו לגבי השותפות לא מחל.
ומיהו, לדינא פסק המשפטים ישרים דלהשבית דין וקלון טוב וישר לפשר בזה, ויתחלקו כל הנכסים של האב והבן לג' חלקים ותטול האלמנה שליש והאב שליש והבן שליש ובזה כל א' על מקומו יבא בשלום. עכת"ד. והיינו פשרה זו קובעת שכל העומדים במקום הבן כגון אלמנתו ובנו הם כשותפים ממש של האב, אפילו שהם באים מחמת אחד והיו צריכים לקבל רק חצי ולחלוק ביניהם, ועתה מקבלים שליש כל אחד כדין שותפים.
מה הדין אם עוד לא חלקו והלך אחד האחים וקנה תכשיטים ובגדי יוקרה למשפחתו
מבואר לעיל דבסתמא אין מקפידין האחין זע"ז במה שקונים מתפוסת הבית לעצמם כל זמן שלא חלקו, אולם, אומר ערוה"ש דאל תטעה לומר דאם אחד מהאחין קנה לעצמו או לאשתו ובניו חפצים יקרים או כסף וזהב ותכשיטין, והאחים לא מיחו בו, דיחשב זה מתפוסת הבית, ואם נגנבו או נאבדו או נתקלקלו בשעת החלוקה לא ינכו לו מחלקו, דלא כן הדבר, דמה שנתבאר הוא רק באכילה ושתיה ובגדי הכרחיות, אבל מה שירצה אחד לענג את עצמו ולאשתו וזרעו בדברים יקרים, זהו אפילו בסתמא, ינוכה מחלקו. וכן משמע מלשון הטור ע"ש, ודבר פשוט דכל אלו הדברים כשלא עשה האב או המוריש צוואה איך יתנהגו, אבל אם עשה צוואה יעשו כצוואתו.
אולם, נראה לכאורה שאין דברי ערוה"ש מוסכמים דהא כתב בשו"ת לחם רב [לבעל הלחם משנה סימן קט'] גבי ראובן שמת והניח ג' בנים ונכסים, והבנים אחרי פטירתו היו נושאים ונותנים בנכסי עזבון אביהם, והיו עושים הוצאות ומפזרים ממון כל אחד מהם כרצונו בלי חשבון. ועתה באו לחלוק נכסי עזבון אביהם, ושאלה בפיהם האם יחלקו שוה בשוה חלק בחלק כל הנמצא בעת החלוקה, או אם יבואו בחשבון ישר על כל מה שהוציא כל אחד מהם, ומי שהרבה והוסיף להוציא, יגרע עכשיו מחלקו התוספת ההיא.
והשיב בעל הלחם רב על זה, דלפי מה שמבואר כאן האחין שחלקו שמין מה שעליהם כו', והיינו רק בדברים שהם קיימים, וכתב הרמב"ם [פ"ט נחלות] דהיינו שלא מחו, אבל אם מחו שמין את הכל. מבואר מדבריהם דאם לא מחו, סתמא כל מה שהוציאו הוציאו, ואין זה מגרע עכשיו מן החשבון, וכתב ה"ה [שם] מהתוספתא אע"פ שלזה יש בנים מרובים ולזה יש בנים מועטים, וחלקו בשוה.
וטעמא דמילתא דכל זמן שלא מחו, יש לנו לתלות דאחין לגבי הדדי מסתמא מחלי זה לזה, וגדולה מזו כתב הנמוק"י שאפילו אם אחד מהן נתן מתנה מהנכסים לפני האחרים ושתקו, מן הסתם מוחלים הם, ומה שנשאר קיים בשעת החלוקה חולקין שוה בשוה. ומבואר מכ"ז דלא כדברי ערוה"ש. ושמא י"ל דערוה"ש יתרץ דהלחם רב איירי היכא שכל אחד מוציא או נותן מתנה בדבר שהדרך למחול ולא איירי בפזרנות יתרה, דבכה"ג לכו"ע ינכו לו מחלקו של אותו שהוציא בפזרנות יתרה. או שערוה"ש מדבר שרק אחד האחים נוהג בפזרנות ולכן לא מוחלים ע"ז, משא"כ הלחם רב מדבר שכל האחים נוהגים בפזרנות ובכה"ג כו"ע מודים שהם מוחלים זה לזה.
בנ"ד נראה שקשה להוציא ירושה מהאח אלא אם כן יהיו דברים ברורים ביותר.
