כן תודה רבה ששלחת השאלה הלא פשוט, אם לא יודעים צריכים לשאול, הרבה פעמים אנשים חושבים שהם יכולים להסתדר בלי לדעת את ההלכה וזה טעות גדולה. הנה לפניך לשון השולחן ערוך ומפרשיו ואח"כ נכנס לגוף השאלה.
הגוזל אחד מחמשה ואינו יודע לאיזה מהם גזל, כל אחד מהם אומר אותי גזל, אף על פי שאין שם עדים שגזל, הרי כל אחד מהם נשבע שזה גזלו, ומשלם גזילה לכל אחד ואחד.
לאיזה. כעין דין זה עיין בדברי הט"ו בסי' ע"ו לענין הלואה ובסי' ש' לענין פקדון מ"ש ועיין בתשובת מהרש"ך ס"נ סי' נ"ז: נשבע. פי' בנק"ח ואע"פ שאין הגזלן טוען כנגדו ברי שלא גזלו מ"מ כיון דברי לו שלא גזל אלא לאחד מהם והרי שניהן באין ליטול הטילו חז"ל שבועה על התובעין כדין נשבע ונוטל. סמ"ע: ואחד. וכת' הש"ך דבעל המאור פרק הגוזל עצים ופרק המפקיד פסק כר' טרפון דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ואע"פ שהרמב"ן בס' המלחמות שם השיג עליו מ"מ המעיין היטב יראה שאין הוכחה ברורה לסתור דבריו וע"ש שהאריך בביאור דבר זה לפי שיטת הש"ס ופוסקים וסיים דבריו ז"ל וא"כ נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ע מ"מ מצי הגזלן המוחזק לומר קים לי כבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב"ד ז"ל כן נ"ל עכ"ל:
האם יכול להניח הגזילה ביניהם ולהסתלק
מובא במשנה יבמות [קיח, ב] מחלוקת בין רבי טרפון לרבי עקיבא בגזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהם גזל, וכל אחד מהם טוען שהוא הנגזל, אומר רבי טרפון מניח גזילה ביניהם ומסתלק, ורבי עקיבא אומר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד.
ופסקו הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש כרבי עקיבא שהלכה כר"ע מחבירו, ודוקא בנשבע כל אחד כדבריו, נותן הגזלן לכל אחד ואחד, וכן פסק בשו"ע. אולם הש"ך [ס"ק ב] הביא כמה ראשונים וגאונים שפסקו הלכה כרבי טרפון שמניח גזילה בניהם ומסתלק [ומוכח בגמ' בב"מ לז, ב' שהכוונה יניח את הגזילה אצלו עד שיבוא אליהו ומ"ש 'מסתלק' כוונתו סילוק הדין] ובניהם רב האי גאון ובעל הלכות גדולות, בעל המאור והראב"ד, וכאן לא אומרים הלכה כרבי עקיבא כיון שיש אומרים שרבי טרפון היה רבו של רבי עקיבא ובזה לא אמרינן האי כללא. ומ"מ סיים הש"ך דנהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ע, מ"מ מצי הגזלן המוחזק לומר קים לי כהני ראשונים הסוברים שהלכה כרבי טרפון ומניח גזילה בניהם והולך. ואילו בערוך השולחן אחר שהביא דברי הש"ך כתב דכיון שהרי"ף, הרמב"ם והרא"ש סתמו כדברי ר"ע וכן פסקו השו"ע והרמ"א אין יכול המוחזק לטעון קים לי כהחולקים. לכן א"א להניח הגזילה ביניהם ולהסתלק וצריך לשלם לכל מי שטוען (בשבועה) שהוא ממנו. והיום שאין נשבעים יעשה פשרה ביניהם.
ויש לעיין בסימן רכב' בקנה מאחד מחמשה ואינו זוכר ממי קנה ובא לשלם וכל אחד מהם טוען שקנה ממנו דפסק מרן שם שיהא מונח הכסף בבית דין עד שיודו או עד שיבוא אליהו הנביא, ויש לחלק ויש להקשות מהסימן הנ"ל [ס"ג] גבי לקח מאחד מחמשה וכפר ונשבע לשקר וכל אחד טוען שבו הוא כפר וכו' דדינא הוא שמשלם לכל אחד מהם, ולא הוזכר שם ובאחרונים שצרכים כל אחד להישבע שכן הוא כמו שמצאנו כאן בגזלן, ואם תאמר דהתם כיון שעשה עבירה קנסינן ליה, ה"ה לגזלן שעשה עבירה ומדוע כל אחד צריך שבועה. מיהו ברמב"ם [הוצאת פרנקל] היראוני בהגהות על הדף בשם הר"ן שגם בלוקח ונשבע לשקר יש לכל אחד להישבע כמו בגזלן. וק"ק מדוע סתמו הראשונים ואחרונים עניין השבועה בלוקח. ואם נאמר שסבירא להו שאין שבועה, יש ליתן טעם בדבר.
ויש לומר דבשלמא גבי גזלן שרוצה לחזור בתשובה ולהשיב את הגזילה מצאנו בכמה מקומות שהקלו עליו כדי שיחזור בתשובה כגון גזלן מפורסם שאסרו חז"ל לקבל ממנו, וכן תקנת מריש הגזול וכדומה, ולכן גם בנידון שלנו יש לומר שבאו להקל על הגזלן שהרי בשעה שיחפוץ להשיב את הגזילה יתבעו אותו חשמעון בני אדם, ואילו הגזלן יחזור בו באומרו 'גזלתי רק מאחד ומדוע אשלם לחשמעון'… שדבר התלוי בהוצאת ממון יש חשש שלא יחזור בתשובה, ולכן חז"ל תיקנו שכל ישבעו בכדי ליישב את דעתו של הגזלן. משא"כ בלקח מאחד מחמשה וכפר ונשבע לאחד מהם לשקר, שם חייבו אותו חז"ל להשיב לכל אחד גם ללא שבועה מדין קנס שעשה עבירה כזו שזלזל בכבוד שמים, ואין כאן חשש שלא יחזור בתשובה מחמת החזרת המעות לחשמעון בני אדם שהרי עבר על מצות בן אדם למקום וע"ז גופא הוא חוזר בתשובה ולא חששו בכה"ג.
אני מקוה שזה עזר לך, אם יש לך עוד שאלות תהיה בקשר. בהצלחה רבה.
