זה לשון השולחן ערוך. ראובן תבע לשמעון שנכנס לחדרו וגנב ספריו והוציאם מרשותו, והשיב שמעון אמת היה שהוצאתים אבל כך היה המעשה שבקשתני קרובתי כלתך להוציאם כי לא יכלה שאתם ולא ידעתי של מי היו וגם לא הגבהתים אך היא הגביהתם ונתנתם לי, שמעון חייב להחזירם, כי מה לו ליכנס לחדרו להוציא הספרים, וניכר הדבר שכיון לסייע לגזול חמיה. ומה שטוען שהיא הגביהתם ונתנתם לו, מ"מ הרי טוען שהיו כבדים ולא יכלה שאתם, וכיון שלא יכלה להוציאם משם אם לא סייעה, הוה ליה כאילו הוציאם הוא, ויגבה ראובן ממי שירצה, מכלתו שהודית לו שהם ברשותה ואם ירצה, יגבה משמעון. הגה: וכן אם הטמין הגנב הגניבה והוצרך לצאת מן העיר עד שאינו יכול להבריח הגניבה, ושלח אח"כ איש אחד להביא לו הגניבה, השליח חייב לשלם, דהוא עיקר הגנב, מאחר שידע שהוא גניבה (מרדכי פרק הספינה). המראה לחבירו לגנוב או שלחו לגנוב, אין המשלח חייב (ת"ה סימן שט"ו), דאין שליח לדבר עבירה (ד"ע). מיהו אם השליח אינו בר חיובא, י"א דהמשלח חייב (מרדכי פ"ק דמציעא). ועיין בא"ע סימן פ"ו באשה שמכרה או משכנה והבעל אומר שגנבה ממנו.
הנה קי"ל דאין שליח לדבר עבירה, ויש בזה שני טעמים האחד מצד הסברא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ואיך שמע לדברי המשלח ולעבור על ציווי הקדוש ברוך הוא. ועוד למדו חז"ל משחוטי חוץ דמיעט רחמנא לשליח וילפינן מזה לכל התורה כולה. וי"א דדווקא כשהשליח בר חיובא אבל אם אינו בר חיובא לדבר זה שנעשה שליח הוי שליח אפילו לדבר עבירה וחייב שולחו. וי"א דאינו תלוי בזה אלא דאם השליח עושה מרצונו אין שליח לדבר עבירה אפילו כשהשליח אינו בר חיובא רק אם השליח עושה בע"כ כגון שלא ידע מהעבירה כלל כגון ששלח שליח למכור חפץ גנוב והשליח לא ידע שהוא גנוב יש שליחות וחייב שולחו [ערוך השולחן חו"מ סימן קפב סעיף ט].
בדרכי שמעון [סעיף י"ג] הביא את דברי המרדכי פרק קמא דב"מ [סי' רל"ז] דכתב בשם מוהר"ם ז"ל, דאם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי, ונמצא אח"כ שלא היה שלו אלא לגונבו נתכוין, חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא השליח לא ידע שהוא גניבה. מיהו הסמ"ע [ס"ק כ] הביא בשם הנמוקי יוסף בפרק מרובה [כ"ט ע"א מדפי הרי"ף ד"ה ומת ברשות הרבים] דהשליח חייב, דאין שליח לדבר עבירה אפילו במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור. נמצא שיש מחלוקת ראשונים בזה. אמנם בש"ך [ס"ק ו] השיג על דברי הסמ"ע ואמר שלא כן דעת הנימוקי יוסף דלא אמר הנ"י אלא שהמשלח פטור אבל לחייב את השליח לא אמר ואין לזה טעם כלל, וכן מבואר ג"כ ביש"ש [פרק מרובה סי' לג] שלכו"ע השליח פטור בכה"ג. ואחר שהש"ך האריך לבאר שאין שליח לדבר עבירה אפילו בשוגג דהיינו כשאין השליח יודע, ושכן דעת הנימוקי יוסף, הריטב"א, התוס' רי"ד והתוס' יו"ט, העלה שאין חיוב לא על המשלח ולא על השליח.
ואע"ג שבפתחי חושן [פ"ד הערה ס"ח] הביא בשם המנח"פ [סי' שמח'] שהקשה דאע"ג שהשליח לא ידע מדוע הוא פטור, הלא סו"ס יש לו דין מזיק שחייב אף בשוגג, ותירץ בקצה"ח [סימן כה' ס"ק א'] שדוקא מזיק חייב בשוגג אבל גנב בשוגג פטור.
אשר על כן נראה דאע"ג שלדעת הש"ך אין לחייב לא את השליח ולא את המשלח, ואילו לדעת הסמ"ע יתכן לחייב את השליח, מ"מ נראה שדעת מרן והרמ"א לחייב את המשלח, חדא שהרי מרן בב"י הביא דברי המרדכי ללא שום חולק, זאת ועוד מ"ש הרמ"א גבי אם השליח אינו בר חיובא י"א דהמשלח חייב, כתב בעל ערוך השולחן שממקור הדין מתבאר דכוונתו כשהשליח לא ידע שהוא גנוב וזה מקרי אינו בר חיובא דכיון שאינו יודע שהוא גנוב לא שייך לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, וסיים ערוה"ש שהמשלח חייב וכן עיקר לדינא. וכן מצאתי שנשאל בדבר הדומה לענייננו בשו"ת יורו משפטיך ליעקב [סימן נח] והעלה לחייב את המשלח ושכן דעת מר"ן השו"ע שהביא סברת המרדכי בשם מור"ם ולא הביא שום חולק עליו וא"כ הכי דעתו להלכה כיון שלא הביא בשולחנו הטהור הפך ממ"ש בב"י וסיים דכיון דמר"ן והרמ"א סברי הכי אין לזוז מדבריהם. וקם דינא שיש לחייב את ראובן בכל הנזקים שנגרמו והוא ישא ויתן עם חברת ההובלה וישלם לשמעון את כל נזקיו. מיהו מצד חוקי המדינה יתכן וחברת ההובלות מחוייבים לבדוק את תעודת ה זהות של בעל הדירה הרוצה להעביר את תכולתה, ואם לא בדקו יהיו הם חייבים לישא בכל הנזקים.
