קודם כל צריך לראות את המקורות כדי להבין את הענין.
המקנה לחבירו דבר שאינו מסויים, אם היה מינו ידוע אף ע"פ שאין מדתו ומשקלו ידוע, הרי זה קנה ואם אין מינו ידוע, לא קנה. כיצד, ערימה זו של חטים אני מוכר לך בכך וכך מרתף זה של יין אני מוכר לך בכך וכך שק של תאנים אני מוכר לך בכך וכך אף על פי שאין מדת הערימה ידועה, ולא מנין הקנקנים ולא משקל התאנים ידוע, ה"ז ממכרו קיים אף על פי שנמצא חסר או יתר על האומד שהיה בדעתם, ויש להם אונאה לפי שער שבשוק.
מקור: בבא בתרא [צה, א] תני רב זביד דבי ר' אושעיא מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה מרתף זה של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשר קוססו' למאה.
בבא מציעא [סד, א] ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו ולרדות את כוורתו מצאו חבירו ואמר לו מה שעזי חולבות מכור לך מה שרחלי גוזזות מכור לך מה שכוורתי רודה מכור לך מותר.
בבא מציעא [מו, ב] אמר רבה אמר רב הונא מכור לי באלו קנה ויש לו עליו אונאה.
אמרינן בבבא מציעא [סד ע, א] ההולך לחלוב את עזיו, ולגזוז את רחליו, ולרדות את כוורתו, מצאו חבירו ואמר לו מה שעזי חולבות מכור לך, מה שרחלי גוזזות מכור לך, מה שכוורתי רודה מכור לך, מותר. ופירש"י שהרי קיבל עליו הפסד ושכר, הלכך אפילו ימצא יותר משוה הדמים, אין כאן אגר נטר ליה, דאי הוי בציר מדמים נמי הוי שקיל.
נחלקו הראשונים בזה אם הוה דבר שלא בא לעולם, דהנה רבינו ירוחם [מישרים נתיב יז] כתב וז"ל: מה שעזי חולבות מכור לך או מה שרחלי גוזזות או מה שכוורתי רודות, כל זה אינו דבר שלא בא לעולם, אפילו אין להם גיזה או דבש או חלב לפי שיגדל אח"כ, ואין בזה הענין חילוק אלא לענין רבית, עכ"ל.
אולם בשו"ת הרשב"א [ח"ב סימן עב] כתב וז"ל: שאלת אשה מעוברת שהקנתה גופה לראובן להניק לו בן משתלד ואילך, מי אמרינן הואיל ואין החלב מצוי בדדיה עכשיו, הוי דבר שלא בא לעולם, וכו', גם מה שנראה בתוך שאלתך שאתה סבור שיש חילוק בין קודם שתלד לאחר שתלד לדין דבר שלא בא לעולם, דחלב קודם שתלד קרוי דבר שלא בא לעולם לפי שאין חלב מצוי עכשיו בדדיה, אבל לאחר שתלד שהחלב מצוי בדדיה הו"ל דבר שלא בא לעולם. זה אינו כן שאפילו מכר לו חלב שעזיו חולבות למחר הו"ל דבר שלא בא לעולם, שהחלב שחולבים למחר עדיין לא בא, עכ"ד.
והנה כתב הטור [סימן רט] בשם הרמב"ם המקנה לחבירו דבר שאינו מסויים, אם היה מינו ידוע אף על פי שאין מדתו ומשקלו ידוע קנה, ואם אין מינו ידוע לא קנה, כיצד ערימה זו של חטין אני מוכר לך בכך וכך, מרתף זה של יין אני מוכר לך בכך וכך, אף על פי שאין מדת הערימה ידוע, ולא מנין הקנקנים ידוע מכרן קיים, אף ע"פ שנמצא חסיר או יתיר על האומדן שהיה בדעתם, ויש להן אונאה כפי שער שבשוק.
והקשה הב"י מהא דאמרינן בגמרא ההולך לחלוב עיזיו וכו', ואמר ליה מה שעיזי חולבות מכור לך וכו', מותר. משמע דקנה אפילו יהיה יותר על דמיו, והרי אינו דבר המסויים, ולפי מ"ש הרמב"ם לא קנה אלא כנגד מעותיו, ושמא לא כתב כן הרמב"ם אלא בדבר שיש לו שער קבוע כמו החטים וכיוצא, אבל חלב וגיזה שאין להם שער ידוע, אלא כל אחד קונה כמו שחפץ לית ביה אונאה.
ובנתיבות [סק"א] תירץ דלא קשה מידי, דהא בלאו הכי דבר שלא בא לעולם הוא וליכא שם קנין, ובשיטה מקובצת [ד"ה וכתב הרמ"ך] הקשה זה, וכתב לתרץ דעיקר דינא דהש"ס הוא אם רוצה לקיים דיבורו שאין בו משום ריבית, וא"כ לא קשה שוב הקושיא דיהיה יכול לחזור משום אונאה, דהא בלאו הכי יכול לחזור מטעם דבר שלא בא לעולם, רק דקמ"ל שאם רוצה ליתן לו אין בו משום ריבית. [אמר הכותב: רוצה לומר דלא נחית לדבר בדבר שלא בא לעולם אלא לחדש שאין בזה איסור ריבית].
ולפי זה בעניננו הוא מחלוקת הפוסקים אם הביצים הוה דבר שלא בא לעולם, ואינו יכול להוציא ממנו את הביצים, כיון שהמוציא מחבירו עליו הראיה [חשוקי חמד בבא מציעא דף סד עמוד א].
מכאן יש ללמוד לכל מיני חפצים שמוכרים בחנויות ע"י הזמנה אישית וכדומה, כגון רהיטים לפי מידות לטעמו של הלוקח, זה נקרא דבר שלא בא לעולם, שאם שילמו רק דמי מקדמה ובין לבין התייקר המוצר שרצו, אם יחזור בו המוכר, לא תהיה אפשרות ללוקח לתובעו בבית דין שהרי יאמר המוכר קים לי כהני ראשונים שסוברים שזה דבר שלא בא לעולם ולא חל המקח. על כן יש להציע לקונים שיאמר המוכר שהוא מתחייב לספק את המוצר במחיר זה ויעשו קניין.
ומ"מ לדינא נראה שיכול שמעון לקיים את המקח מדין סיטומתא שמועיל אף בדבר שלא בא לעולם לפי כמה שיטות בפוסקים לקמן.
