אפשר שהדמים מודיעים בכה"ג ונחזי כמה כסף שילם, ולפ"ז נדע האם הספות היו כלולות במחיר אם לאו.מקורות לתשובה כדלהלן. משנה בבא מציעא [ק, א] המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי יחלוקו. ובגמ' אמאי יחלוקו, וליחזי ברשות דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, אמר רב חייא בר אבין אמר שמואל בעומדת באגם, שפחה נמי דקיימא בסימטא. ונוקמא אחזקת דמרא קמא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה? הא מני סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה. אימור דאמר סומכוס בשמא ושמא, בברי וברי מי אמר? אמר רבה בר רב הונא אין, אמר סומכוס אפילו בברי וברי, רבא אמר לעולם כי אמר סומכוס שמא ושמא, אבל ברי וברי לא אמר, ותני זה אומר שמא עד שלא מכרתי וזה אומר שמא משלקחתי.
ובב"י הביא שדעת הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש דהלכה כחכמים שעל הלוקח להביא ראיה. ויעוין בב"ח מ"ש.
בספר דף על הדף [שם] כתב שהסתפק בקונטרס הספיקות [סי' א' אות ה'] בגדר חזקת מרא קמא, האם היא דומה לחזקת איסורין, וכמו בכל ספק איסור מעמידין הדבר בחזקת מה שהיה מתחלה קודם שנולד הספק, כמו"כ בממון הנולד בו ספק האם הוא של ראובן או של שמעון, מעמידין אותו בחזקת מי שהיה מתחלה.
או דנימא דסברת מרא קמא הוי מעין חזקת ממון, וכמו בחזקת ממון הסברא נותנת שאין להוציא ממנו ללא ראיה, ה"נ אין להוציא מחזקת מרא קמא ללא ראיה, כל שידוע שהיה שלו מקודם, אף על פי שעכשיו אינו מוחזק בפועל והממון עומד באגם או בסימטא, אבל היה שלו מקודם, אין סברא להוציא ממנו ללא ראיה. וחשבינן ליה כמו שהוא מוחזק, שהרי אילו לא היה ספק נולד ודאי היה נשאר בידי הבעלים הראשונים ע"ש בדבריו.
והקשו האחרונים למה לא פשט מסוגייתנו דקאמר: ונוקמא אחזקת מרא קמא ולהוי אידך "המוציא מחבירו עליו הראיה". ולשון זה שייך רק אי הוי מדין מוחזק, דאז הוי החסרון "דהמוציא מחבירו" וכמו הקושיא הראשונה של הגמרא, אבל אי הוי מדין חזקה דאיסורא אין לזה שום שייכות ל"המוציא מחבירו עליו הראיה". ויש ליישב.
בשאלה דומה דנה המשנה במסכת ב"מ [ק, א] המחליף פרה בחמור וילדה, זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי, יחלוקו. ולמעשה נפסק בשו"ע [כאן] דהמחליף פרה בחמור, ומשך בעל הפרה את החמור, ועדיין הפרה בביתו, וילדה, וטען בעל הפרה שילדה קודם שמשך החמור, ובעל החמור אומר אחר משיכת החמור ילדה…, אפילו אם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא, על הלוקח להביא ראיה, אפילו אין הפרה ברשות מוכר אלא עומדת באגם… ואם הלוקח מוחזק, על המוכר להביא ראיה, יעו"ש.
ויעוין בסמ"ע [סימן רכד ס"ק ג] מדוע לא אמרינן דמשעת משיכת החמור, הפרה היתה בחזקת בעל החמור ובחזקה שהיתה מעוברת, ונולד הספק שנודע שאינה מעוברת אח"כ, נוקמה אחזקת מעוברת כמו שהיתה קודם לכן. וכמו שאמרינן בסימן שלאחר מכן לגבי מחליף פרה בחמור ומת, ולא ידעינן ברשות מי מת. דדוקא לגבי מחליף פרה בחמור ידוע, דבמשיכת הפרה זכה הלה בחמור, משו"ה מיקרי עומד ברשותו, משא"כ במחליף פרה בחמור ומשך החמור וילדה הפרה, ומחולקים בהולד, דלעולם לא נתברר אי הוה הולד בכלל הקנין, דיכול להיות שלא תלד ולד קיימא או שלא נתעברה, ונתקיים הקנין זולת הולד, יעו"ש.
והקשה הט"ז דהסמ"ע לא הזכיר שהתוס' בכתובות [דף עו ע"ב ד"ה כל שנולד] הקשה קושיה זו ותירץ תירוץ אחר, דצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם, לספק שנולד לגריעותא כי הכא. [יעוין בנתיה"מ [סימן רכד חידושים סק"ב] שהביא את דברי התוס' להלכה].
ויעוין בעין יצחק [ח"ב אבן העזר סימן סה] שכתב שמה שכתב הסמ"ע זהו באמת כעין תירוץ התוס', אלא דהתוס' קיצרו מאד בהסבר החילוק. ובאמת בריב"ש [סימן שעג, מובא גם בשטמ"ק בכתובות שם] הביא את דברי התוס' הנ"ל, וכתב לבאר בזה"ל דשאני במחליף פרה בחמור או בנמצא נקב בבית הכוסות, דמפני ספק זה הוא בא לבטל הקנין שהיינו מוחזקים בקיומו, וכיון שנולד ברשותו הספק, עליו להביא ראיה, אבל במחליף פרה בחמור, אין הקנין מתבטל מפני הספק, שאין דנין אלא על הולד, ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו, אלא הממע"ה, זהו מה שנ"ל לבאר לשון התוס' בכוונתם עכ"ל הריב"ש, יעוין בעין יצחק מה שהוכיח מדברים אלו.
עכ"פ בעניננו, שהוי ספק לטיבותא, הרי שהדבר דומה למחליף פרה בחמור וילדה, דלא אמרינן כאן נמצא כאן היה, אלא המוציא מחבירו עליו הראיה, ומכיון שעכשיו הספה נמצאת ברשות שמעון, על ראובן להביא ראיה שהספה הגיעה לביתו לאחר מכירת הבית, ולא היתה כלולה במכירה. אכן כל זה בסתם, אבל אם יש אומדנא ברורה שלא התכוון למכור, אלא את הרהיטים שהיו בביתו בשעה שדיבר עמו, פשוט שהספה לא בכלל המכירה. [חשוקי חמד בבא בתרא קנח, א].
מו"ר הגר"א פרץ שליט"א טען דאפשר שהדמים מודיעים בכה"ג ונחזי כמה כסף שילם, ולפ"ז נדע האם הספות היו כלולות במחיר אם לאו. אולם, לענ"ד, קשה לומר כן דהא שו"ע מפורש הוא בסימן רכ' ס"ח דאין אומרים הדמים מודיעים, ואפילו אם נתן דמים מרובים ביחס לחפץ שקנה אמרינן שאת עודף המעות נתנם למוכר במתנה. מיהו, אפשר שהרב סובר דבזמן הזה כיון דאנן סהדי שאין בני אדם נותנים מעות במתנה בלי להודיע או בלי איזו סיבה מסויימת, בכה"ג אמרינן הדמים מודיעים.
