כיון שיש אומרים שמתירים יש להקל אם כבר תפס לכאורה יש לדמות דין זה לתופס לבעל חוב כמבואר בגיטין [שם] דהתופס מנכסי הלוה עבור המלוה זכה, דכל הדחייה בגמ' שם הוא רק לגבי אם תופס לבעל חוב במקום שחב לאחריני, משא"כ בנד"ד אינו חייב לאחריני בתפיסתו שהרי אשה זו גזלנית היא וגרועה מבעל חוב, והוי דין זה דומה למאי דקי"ל בחו"מ סימן ד' דעביד איניש דינא לנפשיה. אלא שיש לעיין אם שייך לעשות דין לעצמו ע"י שליח, דמצד הסברא מה לי הוא ומה לי שלוחו דעביד דינא עבור חבירו. אלא שיש מקום לומר דכל הדין של עביד איניש אינו אלא שהנגזל עצמו עושה כן להציל את שלו וכמו שמצינו ברמ"א [שם] בשם תרומת הדשן דאינו יכול לעשות דין לעצמו ע"י עכו"ם, ולכאורה יש לדייק מזה דדוקא ע"י עכו"ם אינו יכול לעשות דין לעצמו משא"כ שעושה ע"י שליח יהודי.
ומה החילוק בין תופס לבעל חוב לבין המגביה מציאה לחבירו?
התוס' [גיטין שם ד"ה כל] הקשו דבמסכת ב"מ [י, א] אמר רבי יוחנן שהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, ודלא כרב נחמן ורב חסדא האומרים שהמגביה לא קנה מטעם שתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, וא"כ רבי יוחנן סותר את עצמו לכאורה מהסוגיא בגיטין דרבי יוחנן הוא זה שאמר דהתופס לבעל חוב במקום שחב לאחריני לא קנה, ותירצו התוס' [ב"מ שם] דלגבי מציאה רבי יוחנן סובר שקנה חבירו אינו אלא מטעם מיגו דזכי לעצמו זכי לחבריה.
ואילו הרמב"ן [ב"מ שם] תירץ דלרבי יוחנן לא קשה מידי דגבי מציאה אינו חב לאחרים כלל, דכיון שמעולם לא מצאו את המציאה ולא באה לידם כלל, לא הפסידו כלום אלא רק אפשרות לזכיה בעלמא. ויעוין בשו"ת רעק"א [קמא סימן קלג'] דביאר בדעת התוס' שגם מניעת ריוח נחשב לחוב, ולכן אמרו דחב לאחריני ודלא כהרמב"ן.
האם שייך דין עביד איניש דינא לנפשיה ע"י שליח?
הנה מרן בשו"ע [חו"מ סימן ד'] כתב סימן שלם עם סעיף אחד בדין עביד איניש דינא לנפשיה, ולא כתב מה הדין כאשר ראובן עושה דין לעצמו ע"י שלוחו. ברמ"א הביא תשובת תרומת הדשן [סימן דש'] דאסור לעשות דינא לנפשיה על ידי עובדי כוכבים, מיהו אם עבר ועשה על ידי העו"ג, אם לא היה יכול להציל שלו בענין אחר, מה שעשה עשוי [עיין במהרי"ק שורש קס"א]. ולפ"ז היה מי שדייק דדוקא ע"י עכו"ם אסור, אבל ע"י ישראל שפיר דמי. אמנם, בספר חידושי בתרא [המסביר על בבא בתרא] הביא ראיה מהגמ' ב"ק [כח, א] שאין אדם יכול לעשות דין לעצמו ע"י שליח, דהנה שם מדובר על אשה ששלחה ידה במבושיו של מי שהכה את בעלה, והגמ' העמידה למסקנה שחייבת לשלם לו דמי בושתו, והסיבה לכך כיון שיכלה להציל את בעלה בדרך אחרת. ולכאורה קשה הלא גם אם אין האשה יכולה להציל בדרך אחרת, אכתי מי התיר לה לעשות דין עבור בעלה, הלא כל ההיתר של עביד איניש הוא רק באדם עצמו ולא ע"י אחרים, ותירץ שיש לחלק בין חובל למזיק, שכשאחד חובל בחבירו יכולים אפילו אנשים מן הצד להציל, משא"כ במזיק רק הבעל דבר יכול.
מיהו, במרדכי [ב"ק סימן קצג'] חולק על תרומת הדשן הנ"ל ואומר דשפיר יכול בעל דבר לעשות דין לעצמו אפילו ע"י גויים. אלא שבדרכי שמעון והאורים ביארו דאין מחלוקת בין המרדכי לתרומת הדשן, כיון שתרומת הדשן מדבר על לכתחילה, ואילו המרדכי מדבר על דיעבד, וכפי שכתב בהגהות אשר"י [ב"ק המניח ג'], ע"ש. לפ"ז לכל הני פוסקים כל ההיתר ע"י עכו"ם הוא רק בדיעבד, ויעוין עוד מש"כ בספר פתחי חושן [ח"ו פ"ב הערה מט] באיזה אופן יכול להזעיק משטרה וכדומה מדין עביד איניש. ואכתי יש לשאול האם ע"י שליח ישראל מותר לכתחילה.
והנה מצאתי בספר שדי חמד [מערכת ע' כלל א] שהביא מחלוקת הפוסקים גבי אדם שהוא חלש ואינו יכול לעשות דין לעצמו, האם יכול לשלוח את חבירו שיעשה דין בשבילו להוציא את כספו מיד הגנב, בספר קול שמואל ותולעת שני כתבו שאסור, ואילו בספר תהילה לדוד פסק שמותר, וכמותו נקט השדי חמד לדינא. ושו"ר ראיתי בשו"ת באר שלמה [סימן ד' בהגהות ס"ק לב] שהביא דבספר עטרת המשפט [סימן ה' ענף ח'] ג"כ פסק דשפיר יכול אדם חלש לעשות דין לעצמו ע"י חבירו ישראל.
