שכן שסגר מרפסת

יש מי שטען דכיון שבעל הגגון הוציא כסף רב מכיסו על סמך הסכמתו של השכן לכן הוי חזקה לאלתר, וחייב השכן העליון להחליף את אותם סורגים לסורג פשוט (דהיינו בלי נפח). מיהו לדידי הוה קשיא מדוע לא נאמר שכל מה שהסכים השכן העליון לפתיחת הגגון כלפי חלונו אינו אלא כל זמן שאין לו היזק כל שהוא, אבל עתה שרוצה ליפות את חלונו ע"י אותו סורג או שצריך דוקא סורג שכזה להניח בו כל מיני חפצים, מדוע יגרע זכותו של כל השנה עבור ז ימי החג של השכן התחתון. זאת ועוד, הלא אנן סהדי שאם היה יודע השכן העליון שע"י הסכמתו לעשיית גגון הנ"ל היה מפסיד חזקתו לעולם, בודאי שלא היה מסכים לזה, ומה היינו אומרים אלמלא השכן העליון אינו יודע הלכות כלל, האם בכה"ג גם נאמר שזכה התחתון, והלא יכול להיות שהשכן העליון חשב בדעתו שבמקום שיפתח הגג עד הסוף, יפתח קצת פחות ומה בכך. דבשלמא אם בעל הגגון היה אומר לשכנו העליון: דע לך שע"י הסכמתך יש לי חזקה ואתה מפסיד ממנה אם יום אחד תרצה להניח איזה סורג או מזגן בחלונך, דיינו, אבל שאינו מודיעו דבר, זה מנין. והרי מובא בנתה"מ [ס"ק ד] בענין חזקה לאלתר דבעינן שעל פי אומדנא דב"ד יודע הוא שדבר זה מזיק לו, וא"כ נאמר כיוצא בזה גם בנידון דידן דאין השכן העליון יודע כלל שהלה מזיקו וכנ"ל. וכן אפשר לצרף סברת החזו"א [פי"א ס"ק ו ד"ה אח"כ ראיתי ברמב"ן] האומר דבכל המזיקין צריך שלושים יום בכדי שיחשב הדבר חזקה, ומבאר החזו"א דהטעם שאם שתק כמה ימים אינו ראיה שהוא מוחל לחבירו, דאפשר שאם היה מתיישב בדעתו עד כמה הדבר מזיקו לא היה מוחל לחבירו, אבל כשעברו ל יום אמרינן דאז ודאי כבר החליט בלבו אם למחול לחבירו או לא, וכיון ששתק אמרינן שהוא החליט למחול לחבירו ע"ש. וכן בנידון הלזה כיון שאין ההיזק לנגד פני השכן העליון אלא רק שבוע ימים בשנה, אינו מתיישב בדעתו כמה הדבר מזיקו, ואע"ג שיש לחלק, דהחזו"א מדבר על חזקה הבאה מכח שתיקה, ואנו עוסקים באופן שהשכן אמר בפיו שהוא מוכן לעשיית הגגון והלה הוציא ממון על פיו, עם כל זאת אפשר שכיון דיש צד דלא ידע העליון כלל מהנזק הצפוי לא אמרינן שיש כאן מחילה. ומיהו אם יטען השכן העליון שהוא מוכן לשלם עבור תיקון הגגון שיפתח לצדדים במקום כלפי מעלה יתכן שבעל הגגון חייב לשמוע לו, וצ"ע לדינא.