בפסקי דין – [ירושלים דיני ממונות א עמוד סא] הובא דיון גבי תובע שמכר לנתבע (ע"י אביו שאף היה ערב על התשלומים) את דירתו בירושלים תמורת סכום כסף ובתנאי תשלום כפי שהסכימו ביניהם. הם חתמו ביניהם חוזה בפני עו"ד, והקונה שילם למוכר תשלום ראשון כפי שהסכימו ביניהם. את שאר התשלומים לא שילם הקונה, ולדבריו משום שנקלע לקשיים כספיים בעסקיו, כתוצאה מארועי האינתיפאדה ביו"ש, שם היו עיקר עסקיו, קשיים שלא היו צפויים בעת שחתם על החוזה. המוכר דרש מהקונה לקיים את התחייבויותיו, ולאחר התראה כתב לו מכתב הודעה על ביטול העיסקה, כשהוא מותיר בידיו את התשלום הראשון של הקונה. טוען התובע שבגלל זה שהנתבע לא שילם לו את התשלומים כפי שהוסכם ביניהם הפסיד כסף במקום אחר, מאחר ואת דמי הדירה שמכר בירושלים הועיד לשלם בהם דירה שרכש ברכסים, ומכיון שלא קבל מהנתבע את התשלומים לא יכל לעמוד בהתחייבויות של הדירה ברכסים, ועקב כך בוטלה אותה עיסקה וחוייב בתשלומים מיותרים.
לפיכך תובע הוא מהנתבע לשלם לו את כל הנזקים שנגרמו לו בתשלומים המיותרים עבור הדירה ברכסים, שחתמו ביניהם שזכותו של הניזוק לתבוע פיצויים ונזקים על נזקים ממשיים מהצד שאינו מקיים את החוזה, וכן תובע הוא את דמי הפיצויים שהתחייבו ביניהם בחוזה הנ"ל בסך 10 אחוז מסכום התמורה שישלם הצד המפר תנאי יסודי של החוזה, לצד המקיים, וזאת מבלי לפגוע מן הצד המקיים לכל סעד חוקי בהתאם לחוק החוזים תשל"א (ובין השאר גם הזכות לבטל את העיסקה). בחוזה נאמר שהוא נעשה בקנין המועיל ולא כאסמכתא.
התובע הביא לבי"ד את העו"ד שערך את הסכם המכירה בין הצדדים וכתב את החוזה, ואף השתדל אצל הנתבע לקיים את העיסקה, והעד סיפר לבי"ד את השתלשלות הדברים. כמו כן הוסיף שעפ"י חוק החוזים הכללי אם הפר אחד הצדדים את החוזה או תנאי יסודי ממנו, זכאי הצד המקיים לתבוע פיצויים כפי שנאמר בחוזה וגם הפסדים שנגרמו לו, גם אם אינן נזקים ישירים, זאת מלבד זכותו לבטל את החוזה, וביטול החוזה על ידו אינו גורע מזכותו לתביעת פיצויים והפסדים. עוד הוסיף שביהמ"ש האזרחי אינו נוהג להתחשב בטענת אונס של הצד המפר, אף לא בטענת אונס של מלחמה. עוד אמר העד שאבי הקונה שהיה ערב על קיום ההתחייבויות של בנו הקונה, השליש בידו שטר חתום, והוא נמצא עד היום במשמרת אצלו (הנתבע טוען שבשטר לא פורט כל סכום שהוא), אלא שבמקרה זה לא רצה לממשו.
הנתבע טוען שאין הוא חייב לשלם את ההפסדים שנגרמו לתובע בדירה ברכסים, משום שאת הדירה שם הוא רכש עוד לפני שהתעסקו ביניהם על הדירה בירושלים, וכבר לפני כן לא יכל התובע לעמוד בתנאי התשלום שם ועקב כך חוייב ע"י המוכר שם בגלל אי עמידה בלוח זמני התשלומים, ולפיכך לא הוא הגורם הישיר להפסדים. ועוד הוא טוען שיש לפוטרו מחיוב הפיצויים מכיון שהפרת החוזה נגרמה בגלל אירועים לא צפויים בעסקיו, עסקי מסחר בטרקטורים משומשים, שעיקרם עם ערביי השטחים ביו"ש, שבגלל התגברות האינתיפאדה הגיע בהם עד כדי פשיטת רגל. עם זאת מוכן הנתבע להשאיר את התשלום הראשון ששילם לתובע בידיו כדמי פיצויים, ומוכן להתפשר ולשלם לו עוד סכום מסויים, אך אינו מוכן בשום אופן לשלם את כל תביעותיו של התובע, ואף לא את מחציתן.
פס"ד: כפשרה בין הצדדים, על הנתבע לשלם סכום כסף נוסף על מה שכבר שילם לו בתחילה, ושלום על ישראל.
ואנחנו נתייחס רק לגבי סוגיית האסמכתא שיש בנידון הנ"ל. אף על פי שאסמכתא לא קניא, עי' נדרים [כז, ב], מ"מ יש אופנים שקונה: כגון אם קנו ממנו בבי"ד חשוב, או שאמר מעכשיו, עי' גמ' [שם], ופי' הר"ן [שם] משום שאין דרכו של אדם לשחק בבי"ד, וה"ז כאילו אמר מעכשיו. וכתב הרמב"ם [מכירה פ"א הי"ח] והביאו הב"י [חו"מ סי' רז ואבהע"ז סי' נ] שחכמי ספרד תקנו באופן מסויים שקונה באסמכתא, ע"ש, והרמ"א [שם סעי' טו] כתב שאם צוה לכתוב שטר שקנו ממנו בבי"ד חשוב, אף על גב דלא קנה, מהני, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. וכתב הסמ"ע [ס"ק מב] שמכיון שהודה ואמר שקנה, הו"ל כאילו ידענו שגמר ומקנה. וכתב הט"ז [שם סעי' יח] שאם כתב בלשון זה "ושטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא" מהני שפיר שמודה שלא היה שם אסמכתא כלל, ועי' רמ"א [סי' סא סעי' ה] ונתה"מ [ס"ק יח] שה"ה כשנכתב שנעשה באופן המועיל עפ"י תקנת חז"ל.
ואם כן בעובדא דידן אף על פי דלא היה קנין בבית דין חשוב, מ"מ כיון שכתוב ובאו הצדדים על החתום למחר שקבלו קנין המועיל כדין ואינו כאסמכתא וכתב הרמ"א בשם הגמי"י [פרק י"א דמכירה] ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב אף על גב דלא קנה מהני, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. וכך עולה למעשה.
ואף על פי שלא הזכיר בית דין חשוב מ"מ כיון שאמר בקנין המועיל וקנין המועיל הוא רק בבית דין חשוב א"כ הוי כהודאת בעל דין ובסימן רנב' [סעיף א' בהגה] הביאו לדברי המרדכי שטר שלא היה כתוב בו קנין פירות כראוי רק כתוב בו שנתן לו כח ליקח את הפירות כתיקון חכמים הרי הודה שהקנה לו כתקון חכמים ויש לפרש שנתן לו באופן המועיל.
