כשבא לערוך צוואה באופן המועיל ביותר.
הנה מי שיש לו בנים ת"ח ויר"ש והולכים בדרך התורה, והוא סמוך ובטוח שלא יריבו ביניהם בעניני הירושה, וגם אין חשש מצד דינא דמלכותא, נראה שמעיקר הדין מוטב שלא לערוך צוואה, ויניח הירושה לבניו או ליורשיו שיעשו עפ"י דין תורה בדרך של כבוד ואחוה ושלום, ואף אם רוצה להיטיב עם אחד מהבנים או לבנותיו, אם יודע שישמעו לקולו, מוטב שיעשה כן דרך בקשה לבניו שיעשו כך וכך, ויסביר להם הנימוקים לבקשתו, בכדי שיעשו רצונו בדרך של כבוד ויקיימו בזה גם מצות כיבוד אב, וזה עדיף מלעשות דרך צוואה.
ומ"מ ידוע מכמה וכמה גדולים שעשו צוואה בענינים רוחניים, והוא כדי לעורר ולהזהיר את בניו שינהגו עפ"י דרכי התורה והיראה ולהדריכם כפי רוחו ודרכו בקודש, ויש דברים שקשה להביע בעל פה, ולכן עשו זאת דרך צוואה, וכן נראה בפלא יועץ [ערך צוואה], שכשמשאיר לבניו דרך צוואה עושה עליהם יותר רושם, ומ"מ נראה שאם יודע בודאי שצוואתו לא תועיל בענין זה, מוטב שלא לכתוב.
אגב, ישנם צוואות שהמצווה מזכיר יום המיתה, ואולי יש בזה כדי לעורר את היורשים, וגם לעורר את עצמו, אמנם דעת כמה פוסקים שאם מזכיר ענין מיתתו בצוואתו, יש בזה משום מצוה מחמת מיתה, שדינו כמתנת שכ"מ וא"צ קנין, וכ"כ בנחלת שבעה [סימן לז סוף אות ה] שבריא שהזכיר לשון מיתה, ה"ז כצוה בשעת מותו לענין שיש בו משום מצוה לקיים דברי המת אפילו לא הושלש. ובפת"ח [ח"ח דיני קנינים פרק טז סעיף ד], כתב דקשה לסמוך על זה, ובפרט שאינו מצווה מחמת מיתה ממש, אלא הוא בריא, וכמ"ש שם [הערה יא],
אמנם לענין חלוקת העזבון, יש לפעמים שמן הראוי לעשות צוואה, ובפרט כשרוצה לשנות, אפילו במקצת, מסדר הירושה, ובפרט במקום שיש חשש שבלי צוואה יתעוררו בעיות מצד דינא דמלכותא, כגון בנכסי דלא ניידי הרשומים בטאבו, ובלי צוואה באופן המועיל יחלקו הירושה עפ"י דיניהם, ויצטרכו לבא בדו"ד לבקש חתימות, ואז עלולים יותר לבא לידי מריבות, ועכ"פ אי נעימות (ובקונטרס מדור לדור כתב שאם יש חשש שנכסיו יתחלקו עפ"י ערכאות, מוטב שיכתוב צוואה המועילה עפ"י דין תורה באופן שיועיל גם עפ"י ערכאות, שאם לא כן יכשלו הזוכים בערכאות בעון גזל), ואם כבר בא לעשות צוואה, יעוין בפת"ח [פרק ד הערה י] האופנים שמן הראוי לחלק גם לצדקה לטובת נשמתו.
והנה ליקוט מדברי האחרונים שהביא הפת"ח כיצד לערוך צוואה שתהא בתוקף עפ"י ההלכה, שלא יהא גזל ביד הזוכים שלא עפ"י דיני ירושה, ועם זאת מן הראוי להתייעץ עם ת"ח על עצם חלוקת העזבון, והן על כתיבת הצוואה (וכמובן שאם רוצה שהצוואה תהא תקיפה גם בדיניהם, יתייעץ עם מומחה או עו"ד, ובדרך כלל השתדלו מנסחי הצוואות לעשות צוואה אחת שתהא תקיפה גם עפ"י ההלכה וגם עפ"י דיניהם, וכתב בספר שורת הדין חוו"ד של עו"ד שמציע להפריד ביניהם, כדי שאם תבא לפני השופט או הפקיד הממונה מטעם הערכאות לא יבין משמעות המושגים ההלכתיים שבו, ועלול לבטל הצוואה, אלא שכתב שיזכירו בצוואה שיש עוד צוואה עפ"י ההלכה, ונראה שאם הזוכים בשתי הצוואות אינם אותם האנשים ולפי אותם החלקים, לכאורה בלא"ה יש לדון בזה מדין ב' שטרות, שביטל שטר השני את הראשון [סימן רמ סעיף ב], ובהכרח להזכיר בכל צוואה דבר קיומו של צוואה השניה, או עכ"פ במסמך אחר שהעתקים מהם יהיו בידי היורשים).
לפני קבלת החלטה על חלוקת העזבון שלא לפי דיני ירושה דאורייתא או דרבנן, יש לו לברר היטב פרטי איסור אעבורי אחסנתא [סימן רפב], ואף במקום ובאופן שאין בו איסור, יחשוב היטב אם בזה הוא מונע את הריב בין יורשיו, או ח"ו להיפך, שכן לפעמים הוא חושב לטובה, ובאמת יורשיו לא יקבלו זאת ויצא ריב יותר גדול ע"י חלוקתו, ובעיקר מתעוררת הבעיה בקשר לירושת הבנות, וכן לגבי חלק אשתו, ובירושות גדולות לגבי חלק הבכורה, ואם יורשיו הם בני דעת ות"ח, מוטב שיודיע להם על כונתו ויסביר להם מניעיו, אבל אם מכיר בהם שלא יקבלו את דבריו ברוח טובה, מוטב שלא יודיע להם, בכדי למנוע הריב ביניהם כבר מחייו, ויפעילו עליו לחצים מצדדים שונים לבטל או לשנות את רצונו.
ובכל מקרה מוטב להתייעץ גם בענין זה עם ת"ח בר דעת המכיר אותו ואת יורשיו, שיעזור לו להחליט, ואף לפשר בין היורשים למלא רצון אביהם.
א. כתיבת הצוואה, כפי המבואר לעיל יש שתי אפשרויות עיקריות כדי שהצוואה תהא בת תוקף עפ"י דין תורה, א. מתנת בריא, ב. מתנת שכ"מ, ויש לפעמים שאף כשאין צוואה בת תוקף מ"מ מוטל על היורשים למלא רצון אביהם מדין מצוה לקיים דברי המת, וכפי שנתבארו לעיל פרטי ההלכות.
ובאופן כללי כשבא לכתוב שטר צוואה, ישתדל לפרט ולפרש כל פרט ופרט של כל נכס ורכוש שרוצה לצוות באופן ברור ביותר, כדי שהיורשים יבינו ויוכלו לבצע הצוואה כפי המבואר בשטר וכפי רצון המצווה, שאם ישארו פרטים שאינם ברורים די הצורך, עלול הדבר לבא לידי מריבות ודו"ד בין היורשים.
ב. מתנת בריא, כשכותב הצוואה בהיותו בריא, צריך להקנות כל דבר ודבר בקנין הראוי לו (כפי שנתבאר בפת"ח [ח"ח] דיני קנינים ובפרטות שם פרק טו), ובדרך כלל עושים קנין סודר שהוא מועיל כמעט לכל דבר (פרט למטבע ועוד כמה דברים, כמבואר בפת"ח [ח"ח] דיני קנינים פרק ב ופרק ז), ואם רוצה ליתן במתנת בריא מהיום ממש, הרי די בכך.
אמנם, בדרך כלל אין אדם רוצה לחלק נכסיו מהיום ממש (ובפרט כשמחלק כל נכסיו גם אינו רצוי שישאר בלי נכסים ויהיה תלוי בדעת אחרים), לכן כותבים שהמתנה תחול מהיום ולאחר מיתה, ועי' להלן (אות ו) אם יכול לחזור בו. וצריך שימסור השטר לזוכים, או לאחד שיזכה עבורם, ולא מיבעיא במקום שהשטר הוא אחד הקנינים, כגון בקרקע, הרי קיי"ל דבעי מסירת השטר, כמ"ש בפת"ח [ח"ח דיני קנינים פרק ד סעיף ג], ואפילו במקום שאין השטר כשלעצמו שטר קנין, אלא כשטר ראיה, נראה מדברי הפוסקים דג"כ בעינן שיצא השטר מתחת ידו, דאל"כ הו"ל כשטרי דייתיקי שנמצאו אצלו לאחר מיתה, ואין דנים על פיהם [סימן רנ סעיף כה].
ג. קנין והתחייבות, ומכיון שהאדם רוצה לצוות על חלוקת העזבון, גם במה שיבא לו לאחר הצוואה עד שעת מותו, הרי אינו יכול להקנות בשום קנין מהיום דברים שאינו ברשותו או שאינם בעולם (בנוסח הצוואה שבספר דיני ממונות ח"ג כתוב שהוא מתחייב שכל מה שיקנה מעתה הרי הוא קונה עבור הזוכים בצוואה לכל אחד לפי חלקו בצוואה, אמנם נראה שאין זה מוסכם כל כך שיועיל נוסח זה, אם בשעת קנין אינו מתכוין לכך, שאינו אלא קנין דברים, ואפשר שסמך על הסעיף שבצוואה, שהצוואה תחול על דעת המקיימים הצוואה, ואפילו דעת יחיד, וכיון שיש אומרים דקנין דברים מועיל, מועיל גם בצוואה זו, וצ"ע), שילבו מנסחי שטרי צוואות גם את העיקרון של שטר חצי זכר, המבוסס על תקנת חכמי ספרד [שו"ע סימן רז' סעיף טז], והוא שמתחייב למי שרוצה שיטול חלק בעזבונו (המוטב), בסכום גדול, אשר כפי המשוער הוא הרבה יותר ממה שרוצה ליתן לו, וההתחייבות מותנית בתנאי שאם יתרצו היורשים דאורייתא לתת לכל אחד חלקו בעזבון כפי הצוואה כפי שהיה בשעת מיתה, כולל הדברים שהקנין לא חל עליהם, תתבטל ההתחייבות, והיורשים יקיימו הצוואה ופטורים מההתחייבות, ומכיון שההתחייבות היא בסכום גדול, יתרצו היורשים לתת כפי הצוואה, ולהיפטר מחובת ההתחייבות, מאשר לתת סכום ההתחייבות.
ויש לעיין מה יהיה אם חלק מהיורשים יתרצו לתת כפי הצוואה וחלק לא יתרצו, מאיזו סיבה שהיא, ואם אנו דנים באנשים שמבינים שאין להם ליקח ממון שלא רצו ליתן להם, הם יכולים לגבות החוב, ואף על פי שהחוב נגבה מכולם, יכולים להחזיר לאלו שהתרצו לתת חלקם בחוב, אבל אם יעמוד הזוכה על הדין אינו מחויב להחזיר, וראיתי בנוסח שטר צוואה שנערך ע"י מכון להוראה (מונסי) על בסיס שטר התחייבות, שכתוב בפירוש תנאי זה, ומסתבר שראוי לעשות כן, אלא שבדרך כלל סומכים על הזוכים והיורשים, שאם לא כן יש הרבה פרצות בנוסח זה, כגון החשש שיכולים לעשות קנוניא ביניהם ולנשל בעלי חובות אחרים, ועוד פרצות, ומסתבר שלכן לא חששו מנסחי הצוואות לחשוש לפרצות אלו.
ואם בצוואה מקנה ליותר מאחד, צריך להתחייב לכל אחד ואחד סכום גדול, ואף אם חלקו של אחד בצוואה הוא יותר מאשר לשני, נראה שאין צורך להגדיל סכום ההתחייבות ביחס לחלקם בצוואה, דבלא"ה דינם כשני בעלי חובות, שמעיקר הדין גובין בשוה, כמבואר בשו"ע [סימן קד סעיף י].
והגרז"נ גולדברג (זצ"ל) בספר שורת הדין מצדד לומר שיכול להתנות שהבעלי חובות יגבו שלא כפי המבואר בשו"ע אלא חלק היחסי לפי חובם, ויש להסתפק אם זה מועיל, ואף על גב דבלא"ה דעת כמה פוסקים שלעולם מגבין לבעלי חוב לפי יחס חובותיהם, מ"מ לדעת השו"ע אפשר שאינו יכול להתנות לחובת אחרים בלי רשותם, ולאלה המוסיפים שתוקף השטר יחול לפי דעת המקיימים, אפשר שכיון שההתחייבות בא יחד עם התנאי מועיל גם בזה.
ד. התחייבות לבד, ולכאורה היה די בחלק זה לבד, והיינו בחלק ההתחייבות, ואינו צריך לחלק הראשון של הקנינים, אלא שיגלה רצונו שרוצה לתת לפלוני כו"כ ולפלוני כו"כ, ואם יקיימו היורשים רצונו תתבטל ההתחייבות.
וכבר עמד בזה בשו"ת מנחת יצחק [ח"ח סימן קמא], וכתב שבחלק ההתחייבות לבד, יכול לרוקן כל הצוואה מתוכנה, ע"י שיתן במתנת בריא לאחרים או לבניו כל נכסיו או רובם, ונמצא שבשעת חלוקת העזבון ליורשים לא ישאר אלא דבר מועט, וכשיתנו למוטב חלקו בעזבון הנשאר לחלוקה יפטרו מההתחייבות, והרי כתב הרמ"א באהע"ז [סימן קח סעיף ג] שאסור להערים ולמעט חלקו של מקבל מתנה, ואף על פי שבנוסח שטח"ז כתבו שמקבל עליו שלא להערים, מ"מ אם עבר ונתן מתנתו קיימת, ולכן כותבים גם נוסח מתנת בריא בקנין מהיום ולאחר מיתה, ואז אינו יכול לתת מתנה מחיים, שהרי המקבל זוכה בגוף מהיום, ונמצא ששני הנוסחאות משלימים זה את זה, עיין שם, אלא שלכאורה היינו דוקא כשנותן במהיום ולאחר מיתה, אבל כשנותן מהיום אם לא אחזור בי שעה קודם מיתתי, מסתבר שיכול לתת מתנה, ואין זו הערמה, וא"כ אינו מרויח כלום בחלק הקנינים, ואפשר שעיקר הנוסח הוא במהיום ולאחר מיתה, ובזה א"ש דברי המנח"י. עוד כתב המנח"י שמכיון שכולם יודעים שההודאה היא שקר לא רצו לסמוך ולהרגיל כן (ולפי טעם זה לכאורה אף בצירוף עם שטר מתנה אין לעשות כן), אמנם בלשון התחייבות, נראה שאין זה שקר.
עוד כתב בספר שורת הדין [ח"ב עמוד שנב] טעמים אחרים למה אין די בחלק ההתחייבות, והיינו שאם רוצה לחלק העזבון לשני מוטבים (או יותר), בחלקים שאינם שוים זה לזה, כגון לזה שליש ולזה שני שליש, וההתחייבות הוא לשניהם, ודינם כשני בע"ח, ואם ירצו היורשים לקיים ההתחייבות יגבו כל אחד חצי התחייבות, ואפילו אם יתחייב לאחד סכום יותר גדול מלשני, הרי קיי"ל בשו"ע [סימן קד סעיף י] ששני בעלי חובות ואין בנכסים לפרוע לשניהם, אף על פי ששטרו של אחד גדול מהשני, מחלקים לשניהם בשוה (עי' פת"ח ח"א דיני הלואה פרק ד סעיף לג, ועי' בהערות שם אות עה, שאפשר להתגבר על בעיה זו ע"י שני שטרות, אלא שזה דחוק), ולכאורה גם טעם זה אינו מספיק, שהרי עיקר מטרת ההתחייבות בסכום גדול הוא שלא יהא כדאי ליורשים לפרוע את ההתחייבות, ובודאי יתרצו לחלק העזבון כפי הצוואה, ומהיכי תיתי נחוש לכך.
וכתב עוד טעם והוא מקונטרס מדור לדור, שבחלק ההתחייבות עלולים המוטבים להפסיד, באם ישביחו הנכסים לאחר מיתה, והרי המוטבים דינם כבע"ח וכבר פסק בשו"ע [סימן קטו סעיף ד], שאין בע"ח גובה מהשבח שהשביחו יתומים, אבל אם יש גם נוסח מתנה מהיום, הרי הם זוכים גם בשבח, ולכאורה גם זה דחוק, וכפי שכתבתי שכשההתחייבות היא בסכום גדול, בודאי לא יתרצו היורשים להגבות למוטבים כדין בע"ח, וממילא יזכו גם בשבח מכח רצון המצווה, ובפרט אם כותבים בשטר ההתחייבות שיכול לגבות גם מן השבח, כשם שמועיל לגבי ראוי.
וטעם שלישי כתב, וגם טעם זה מובא בקונטרס מדור לדור (בטעם השלישי), שאם ימכרו היורשים את הנכסים לאחר מיתת המוריש, והרי המוטבים דינם כבע"ח, ונחלקו הפוסקים בשו"ע [סימן קז סעיף ד] אם גובים מן היורשים מהדמים שקיבלו, ועכ"פ יכולים היורשים לטעון קים לי, משא"כ אם יש גם מתנה בקנין, הרי יש להם חלק בגוף הירושה, ואינם יכולים למכור. ובקונטרס מדור לדור כתב עוד הגבלה שיש בחלק ההתחייבות, שהיורשים יכולים לסלק את המוטבים בזוזי, משא"כ כשיש גם שטר מתנה בקנין, אינם יכולים לסלק במעות.
ומ"מ נראה שבצירוף כל הטעמים, וגם מפני שרצו שעיקר הצוואה תהא בת תוקף כשלעצמה, והמצאת ההתחייבות כעין שטח"ז נולדה בתקופה יותר מאוחרת, לכן העדיפו המנסחים לשלב את שני הגורמים, דהיינו בעיקר שטר מתנת בריא בקנין, וכהשלמה הוסיפו חלק ההתחייבות.
