בשו"ת מהרש"ם [חלק ג סימן קנא] נשאל בדין אם ניתן למכור עבירות או להבדיל מצוות, בתחילה כתב דמבואר ברשב"ם דבגמר בלבו לבד קנה, ומכ"ש בדבר שהוא רק כלפי שמיא אשר כל תעלומות לפניו גלוים א"צ תורת קנין כלל.
מקור: גמ' ב"ב [קמז, ב] אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו. ופירש רשב"ם – שהדירה אין בה ממש להקנותה ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכיון דמתנת בריא אפילו בקנין סודר לא קני דמילי לא מיקנו אלא א"כ הקנה לו החפץ כגון דקל לפירותיו ובית לדור, מתנת שכיב מרע נמי לא קניא, דמילתא דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע, שאין שכיב מרע חמור מן הבריא אלא דאמירתו במקום קנין של בריא הוא, והיכא דאין קנין מועלת בבריא אמירה בשכיב מרע לא מהניא מידי, הלכך אין מועיל עד שיאמר תנו בית זה לפלוני כו'. וכ"כ הרמב"ם. אולם, הראב"ד [הובאו דבריו בחידושי הרשב"א ד"ה שכיב] פירש דבין בפירות דקל ובין בדירה החסרון הוא אינו משום שהם דברים שאין בהם ממש, אלא לפי שאין הדיור נמצא בעולם והוא הדין לאכילת פירות דקל ולכן לא אמר כלום, וכן משמע ביד רמ"ה בסוף דבריו. [נמצא שלדעת הרמב"ם והרשב"ם שהחסרון הוא משום דבר שאין בו ממש, ולדעת הראב"ד והיד רמ"ה החסרון הוא משום דבר שאינו בעולם].
ועיין בשו"ת טוב טעם ודעת [מהד"ק סי' ע"ר] שהוכיח דבכל הקנינים העיקר תלוי בגמר דעתו בלב והמעשה בא רק להעיד על המחשבה, לגבי דיני שמים ודאי דמהני בגמר בלבו, וי"ל דקנין סטומתא אינו בדבר דלא שכיח כלל ואין בזה משום מנהג הסוחרים כמובן.
ואח"כ כתב המהרש"ם וז"ל: וזה כמה שנים בהיותי בימי חורפי אירע לפני עובדא בשנים שנשתתפו במצות ועבירות ועשו קנין ושטר שותפות וכתבתי להגאון מהרש"ך ז"ל מבראד והשיב לי כי עובדא כזו אירע בימי ר"י בן הרא"ש שנשתתף הוא עם חבירו כן ומת חבירו קודם, והר"י בן הרא"ש גילה פני המת במטתו לפני ביהכ"נ בתוך קהל ועדה שיזכור בהשותפות ופתח המת פניו כמשחק עליו כי אין ממש בקנין הזה, ושהובא מעשה זו במעבר יבוק, אבל המעין ימצא שהי' שם עובדא אחרת שנשבע לו חבירו לבוא אליו אחר מותו ולזה שחק עליו דכיון שמת נעשה חפשי מן המצות ומשא"כ בנ"ד.
ויש לדון בנ"ד דכיון דהוא נכנס לדבר בתורת מקח וקנין ואין זה מועיל, א"כ גם הערבות בטל, אבל יש לדון בזה מדברי תשו' הרא"ש שהובא בטוח"מ סוסי' רנ"ו במ"ש אם לא תוכל לזכות מכח המתנה תזכה מתורת הפקר ע"ש, וה"נ בנ"ד הרי קיבל ע"ע להתחייב בעד חבירו. וכן מוכח מהריטב"א שהובא בש"ך [סי' קכ"ו ס"ק ל"ח] ודברי הטור שהובא שם [ס"ק ע"ב] דאף שנעשה בתורת קנין גם אם לא מהני בתורת קנין מהני מדין ערב זולת אם המוכר יחפוץ במעותי' בחזרה, יען כי איננו מקח גמור כי אז יתבטל גם הערבות כמובן, וחיוב הערבות חל ע"י נתינת הכסף לו כמו שהעליתי בתשו' להמו"ץ ד"ק וויזניצא, והבאתי ראי' מריטב"א דף ע"א ואס"ז ב"מ צ"ט ודחיתי דברי הב"מ לא"ע סי' כ"ט בענין זה ואכמ"ל.
ועכ"פ העליתי שם דגם אחר מתן מעות חל הערבות אם קיבל שכר ומכ"ש בנ"ד שהיו גם תקיעת כף ובפרט כלפי שמיא שכבר כתבתי דא"צ מעשה קנין בפועל והעיקר תלוי בגמר בלבו, ואולם רו"מ כתב שהי' בנ"ד מסירת מודעה שעושה רק לפנים, מצד זה יש לבטל כל המעשה, דאף דבמכר ל"מ מודעה בלא אונס, מ"מ בנ"ד שאינו חל בתורת מקח ורק מצד שקיבל עליו הערבות שפיר י"ל דכלפי שמיא גליא שעשה רק לפנים וכעין מה שאמרו במגלה דף ו' הם לא עשו אלא לפנים ובכ"ז ראוי לעונש וקנס יען שחילל שם שמים כאלו כופר בשכר ועונש וכמתלהלה היורה זיקים ואמר הלא משחק אני וגם לשחוק כזה יכאב לב כל שומע.
עשיר שמכר את העברות שלו לעני ואח"כ רוצה העני לחזור בו
בשו"ת מחנה חיים [ח"ב בחו"מ סי' כ'] נשאל בענין עשיר שמכר לעני את כל עבירות שעשה ואח"כ חזר בו העני האם המקח הזה קיים או בטל וכתב: "אמנם נראה לי דאי אפשר להעמיד אחר תחתיו לקבל העונש דחז"ל אמרו בשבת [נה, א] אמר רב אמי אין מיתה בלא חטא ואין יסורין בלא עוון אין מיתה בלא חטא רכתיב הנפש החוטאת היא תמות, בן לא ישא בעוון האב, ואב לא ישא בעוון הבן, צדקת הצדיק עליו תהיה, ורשעת הרשע עליו תהיה, אין יסורין בלא עוון דכתיב "ופקדתי בשבט פשעם ובנגעים עוונם" יעוי"ש בתוס' [ע"ב ד"ה ש"מ וכו'] דאין יסורים בלא עוון לא איתותב, הרי מבואר דא"א שיבוא על איש יסורין בלא עוון, כי יחזקאל רמז רשעות הרשע עליו תהיה, כשם שא"א שאדם ימכור זכויותיו אשר ראוי לו בעוה"ב דכתיב צדקת הצדיק עליו תהיה, כך א"א שיבוא רשעת רשע על איש אחר כי רשעת הרשע עליו תהיה, ולא יועיל הון ביום עברה, ואין משלחת במלחמה לשלוח עבדו או שכירו תחתיו, אפילו אח לא פדה יפדה איש, ואין מגן בפני פורעניות, אלא מצוות ומעשים טובים המה ילכו לפניו לזכות בדין.
לכן אסור למכור מצוות אף על פי שלא חל לכו"ע.
