מובא בגמ' כתובות [עו, ב] על הא דאמרינן לעיל המחליף פרה בחמור וכו', על בעל החמור להביא ראיה וכו'. מיתיבי, מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות מצד אחד כשרה, משני צדדין טריפה. נמצא עליה קורט דם, בידוע שהוא לפני שחיטה, לא נמצא עליה קורט דם בידוע שהוא לאחר שחיטה. הוגלד פי המכה בידוע ששלשה ימים קודם שחיטה. לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה. ואי יהיב טבח דמי בעי לאיתויי ראיה ומפיק. ואמאי? בעל בהמה לייתי ראיה ונוקים? בדלא יהיב טבחא דמי, מאי פסקא? אלא כי אתא רמי בר יחזקאל אמר לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל, הכי אמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה. מיתיבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות כו' ואי דלא יהיב טבח דמי בעל בהמה בעי לאיתויי ראיה ומפיק ואמאי ספיקא ברשות טבח איתייליד? דיהיב טבח דמי, ומאי פסקא? סתמא דמילתא כמה דלא יהיב איניש זוזי לא יהיב איניש חיותא.
אולם, בעל קצות החושן [ס"ק ב] האריך בדין זה ואלו ת"ד:
אם נגנב או נאבד המקח אחר גמר הקנין שהיה ביניהם בתקיעת כף הנהוג בסוחרים, ואינו ידוע מתי נגנב אם קודם הקנין או אח"כ, נראה דצריך לוקח לשלם דמים ומשום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה.
אמנם, אפשר דעד כאן לא אמרינן כל שנולד ספק ברשותו אלא היכא דאיכא חזקת הגוף וכמו בספק טריפה, וחזקת הגוף דאלים טובא הוא דאין מחזיקין מרשות לרשות ואמרינן ברשותא דהשתא אישתני גופא, אבל בגניבה ואבידה דלא הוי חזקת הגוף דלא אשתני, אף על גב דחזקה הוי אבל לא אלים כמו חזקת הגוף, וכיון דלוקח מוחזק אין מוציאין מידו, והתם סוף פרק המדיר [כתובות עה, א] נמי גבי מומין מיקרי חזקת הגוף.
וכן נראה ראיה מהא דכתב הרמב"ם [פרק ט"ז מהלכות מלוה ה"ג] ז"ל, ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואמר שמעון לראובן מנה שיש לי בידך תנהו ללוי כו' וקבל לוי ונמצא ראובן עני כו', טען לוי שהיה ראובן עני והטעהו ושמעון אומר עשיר היה, יראה לי שעל שמעון להביא ראיה ע"ש, וכ"כ בטור ושו"ע [סימן קכ"ו סעיף י"א] ע"ש, ואי נימא כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, התם נמי נימא עליו להביא ראיה שהיה עני והטעהו, ואף על גב דהתם מיירי במלוה בשטר וע"ש בסמ"ע, מכל מקום הך דכל מי שנולד הספק ברשותו מחייב הלוקח להוציא ממנו דמים ומכל שכן דשטר לא עדיף בזה, ושם בהך דסימן קכ"ו כ"ע מודו וגם הרמ"א לא נחלק שם, אלא ודאי כיון דהך ספיקא לאו בחזקת הגוף תליא לא אמרינן הך כללא דכל מי שנולד ספק ברשותו. וכן נראה מדברי המרדכי [סוף פרק המדיר סי' ר"ו] ע"ש על דבר המעיל שקנה ונתאנה ונולד הספק אם היה האונאה בשעת המקח או השתא הוא דהוזל, ורצה לומר דדמי להאי דטבח להביא ראיה, ודחי לה משום דשאני התם דחזקת הגוף מסייע למוכר דאוקי חיותא בחזקת שאינה טריפה כו' וע"ש. ואם אמנם יש לחלק דהתם במקח שהוזל ולא נודע מתי הוזל לא שייך חזקה כלל, ואילו בגניבה ואבידה שייך חזקה כדמוכח מהאי דסוף פרק כל הגט [גיטין לא, א] גבי מפריש תרומות ונגנבו או שאבדו ע"ש, מכל מקום ודאי חזקת הגוף עדיפא מכל החזקות וכדמוכח מסוגיא דסוף פרק המדיר [עה, ב], וא"כ אין לנו אלא כהאי דטבח דאית לה לחיותא חזקת הגוף אבל שאר חזקות לא אלים להוציא ממון.
ובתוספתא פ"ג דמציעא [ה"ב] שנינו המוכר פרה לחבירו ונגנבה זה אומר ברשותך נגנבה וזה אומר ברשותך נגנבה יחלוקו, נמצא גנב זה אומר ברשותו נגנבה וזה אומר ברשותו נגנבה יחלוקו ע"כ. וביאור דרישא לענין דמי המקח ולכן זה אומר ברשותך נגנבה כו', וסיפא בנמצא הגנב חולקין בכפל, ומדתני רישא יחלוקו ולא אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, מוכח דגבי גניבה ואבידה לא אמרינן האי כלל וכמ"ש. והא דתני יחלוקו אתיא כסומכוס [ב"ק מו, א] דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין, ולדידן דקי"ל כרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה ופטור הלוקח ואם לא נתן לא יתן. ובנתה"מ [ס"ק ב] נראה שאינו מסכים לחילוקו של הקצות, ע"ש.
ויעוין בהרחבה בשו"ת עין יצחק [חלק ב – אבן העזר סימן סה להגאון ר' אלחנן ספקטור זצ"ל] שדן בדברי הקצות הנ"ל לאורך ולרוחב איך הדין במכר א' לחבירו סחורה המונחת אצלו בקנין אגב סודר ואחר זה נמצאת שנגנבה ונאבדה אם אמרי' בזה ג"כ להך דינא דכיון דברשותו נולד הספק כו' וכשיטת הטור בשם הרא"ש המובא שם סעיף א' בהג"ה. וכן יש להסתפק בכזה לפי שיטת הרמב"ם והרי"ף דס"ל דעיקר הך מילתא תלוי באיזה רשות נמצא הריעותא דג"כ יש להסתפק היכא דקנה הסחורה ע"י שוכר מקומה ואח"ז נמצא שנגנבה כו'. ע"ש.
לאור האמור ויש ספק המוציא מחבירו עליו הראיה ואין כאן חיוב אבל כדאי להתפשר לצאת ידי כל ספקות.
