שומר חנם הוא שהפקיד אצלו כסף או כלים או בהמה או כל דבר לשמור והוא דקבל עליו לשומרו. ואפילו לא קבל בפירוש, אלא שאמר לו הנח לפני, הוא שומר חנם. אבל אם אמר לו הנח לפניך, או הנח, סתם, או שאמר לו הרי הבית לפניך (רמב"ם פ"ב מה' שכירות וטור), אפילו שומר חנם לא הוי ואינו חייב שבועה כלל, אבל מחרים על מי שלקח פקדון שלו ולא יחזירנו לבעליו. וומכל מקום מי שהיה מהלך בדרך וא"ל חבירו הולך עמך אלו המנעלים, ואמר לו זהניחם כאן על החמור, והניחם שם ולא קבלם הנפקד בידו אלא כמו שהניחם המפקיד על החמור כך הוליכם ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים, הוי שומר חנם והוה ליה פושע וחייב לשלם. דלא אמרינן דאם אמר הנח, סתם, לא הוי שומר חנם, אלא במקום המשתמר, אבל בדרך וכיוצא בו ודאי קבל עליו שמירה (טור בשם תשובת הרא"ש). ויש חולקין וסבירא להו דאפילו במקום שאינו משתמר לא הוי שומר חנם, עד שיאמר הנח לפני. (מרדכי פרק האומנין ודעת עצמו מגמרא דפרק האומנין אליבא דחכמים).
הובא בפתחי תשובה [ס"ק א] תשובת בעל הצמח צדק [סי' כ"ג] באשה אחת שלקחה תינוק של אחותה על זרועותיה על מנת לשומרו, ואחותה נתנה ליד בנה התינוק דינר אחד לשחוק בו, ונאבד אח"כ הדינר מן התינוק ועתה תובעת אם הילד את אחותה שתשלם לה הדינר, בטענה שסמכה על אחותה שתהא משמרתו. ופסק הרב שהאשה פטורה מלשלם, כיון שאחותה לא אמרה לה כלום בעת שנתנה הדינר ליד התינוק, גרע מ'הנח סתם', ולא קיבלה עלה שמירה כלל, ואפילו אם אירע שהאשה שהיתה נושאת התינוק נטלה הדינר מיד התינוק והחזירה אותו ליד התינוק, נמי פטורה, דמעיקרא אבידה מדעת היא כו', ע"ש. ובספר שער משפט סוף סימן צ"ו [סק"ה] תמה על דברי הצ"צ מדין שבועת הבעל המובא בסימן שמט' ס"ב דחייב בשבועה על דבר שאשתו קיבלה לשמור, ונשאר בצ"ע לדינא. מיהו הפ"ת דחה תמיהתו והעלה שאין הדברים דומים זה לזה שהרי הבעל נכנס תחת אשתו רק באופן שהודיעה לו כמבואר במפרשים וכו' משא"כ בנידון דידן ע"ש.
נמצא דלדעת הצ"צ האשה שקיבלה ילד לשמירה והיו בידיו מעות ולא אמרו לה בשעת קבלת השמירה שיש לה לישמור גם על המעות, הרי זו אבידה מדעת ואין על השומרת שום תביעה. ומ"מ מה שכתב הבעל צ"צ שזו אבידה מדעת, נלע"ד לפרש שלא כל חפץ שיש ביד קטן אבידה מדעת היא, שיש לחלק בין חפצים שנותנים ביד קטן לבין חפצים שהקטן דרכו ללובשם עליו באופן שהם בדרך כלל שמורים. זאת ועוד יש לחלק בין חפצים קטנים לחפצים גדולים שדרכו של קטן לשומרם. וחילוק זה שכתבנו ב"ה מצאתי להדיא בספר "כללא דאבדתא" [עמ' כח] בשם הגאון ר' נסים קרליץ שליט"א שכ"כ הרדב"ז [שו"ת אלף רי].
ילד קטן ששבר את המשקפיים של חבירו בגן הילדים והורי הילד רוצים לחייב את הגננת
מעשה שהיה בילד ששבר את המשקפיים של חבירו בגן הילדים, ובאו ההורים וביקשו תשלום מהורי הילד ששבר את המשקפיים, או מהגננת שהיתה צריכה לשמור על הילדים, האם הם צודקים בטענתם.
תשובה. את הילד או את הוריו אי אפשר לחייב, שכבר נאמר במסכת ב"ק (דף פז ע"א) החרש השוטה והקטן פגיעתן רעה החובל בהן חייב, והם שחבלו באחרים פטורים. וטעם הדבר מפני שאינם בני דעת, אי אפשר לחייב אותם.
אמנם לכאורה היה מקום לחייב את הגננת, וזאת על פי הנאמר בתוס' בב"ק (דף כא ע"ב ד"ה אדם) שכתבו דהמפקיד ביתו לחבירו לשמור, ויש שם קטן, יש לו להיזהר שלא ידלג ממטה למעלה וישבור כלים, יעו"ש. והדעת נותנת דכשם שיש להשגיח על קטן שלא ידלג ויקפוץ למעלה וישבור כלים, הוא הדין שיש לו לשמור עליו שלא יזיק למשקפיים וכדומה.
אלא שלמעשה נראה שאין לחייב את הגננת, מפני שאין זה מעשי, שגננת תשמור על הילדים באופן כזה שלא ישברו משקפיים זה לזה, מפני שהיא צריכה לשמור על הרבה ילדים בבת אחת, והילדים הרי משחקים ביחד, וברגע קטן האחד יכול לשבור את משקפי השני.
והנה נאמר ברמב"ם (פ"ד מהלכות שאלה ופקדון הלכה ב – ד): "כיצד דרך השומרים, הכל לפי הפיקדון. יש פיקדון שדרך שמירתו להניחו בבית, כגון שמלה וטלית…, ויש פיקדון שדרך שמירתו להניחו בתיבה או במגדל…, הכספים והדינרים, אין להם שמירה אלא [שיטמנם] בקרקע וכו'". לאור זאת, אם הגננת פעלה בהתאם לתקנות של הרשויות, ללא רשלנות, וכפי המקובל בגני הילדים, אין מקום לתביעה מהם מאחר ושמרה כדרך השומרים, עכ"ל. [חשוקי חמד מכות דף ח עמוד א].
מיהו לענ"ד נראה דהראיה שהביא הרב מגמ' בב"ק אינה ראיה כ"כ שהרי שם מדובר שקיבל על עצמו לשמור על הבית ולכן יש לו חוב לשמור שגם הקטן לא יזיק את הבית, משא"כ הגננת לא קיבלה על עצמה לשמור על חפציהם של הילדים שלא יוזקו, אלא שמירתה היא בעבור שלא יוזק גופם של הילדים ולא מצד שאין זה מעשי.
