בשו"ת ציץ אליעזר [ח"כ סימן ע'] הביא מעשה באשה אחת שמסרה לבעל חנות לתכשיטים צמיד זהב לתקנו, וכשבאה לאחר זמן לקבלו בחזרה השיב לה בעל החנות כי היתה גניבה גדולה בחנותו ע"י חבורת גנבים שחתרו באותו זמן הרבה חנויות, ובתוכם גם חנותו, ונגנבו הרבה דברים ובתוכם גם צמיד הזהב שלה, וכך חזר וטען בפנינו.
האשה תבעה אותו שעליו להחזיר לה מחירו של הצמיד שמעריכה אותו לסך של כשלשת אלפים ל"י עד סך שלשת אלפים וחמש מאות ל"י.
הנתבע השיב לעומתה שהיא מבוטחת ויכולה לפנות לחברה וישלמו לה הפיצוי הראוי, והוא מצידו מוכן לעזור לה בכך, והוסיף שכך עשו גם יתר קוניו וקיבלו מה שקיבלו ולא פנו אליו ישירות בשום תלונות, כן טען שהתברר שהגנבים היו חבורה מזוינת עם כלי נשק.
בתחילה סירבה התובעת לעשות זאת לפנות לחברת הביטוח שישלמו לה, אך אחרי לחץ גם מצד ביה"ד הסכימה ופנתה אל החברה, ואמנם קיבלה פיצויים בסך שבע מאות וחמישים ל"י, אך טוענת שאין זה עדיין הפיצוי המלא של שווי התכשיט, לכן תובעת שהנתבע ישלים לה עד סך שלשת אלפים ל"י.
הנתבע מצידו טען שהצמיד היה ישן ושויו היה בערך מחמש מאות עד שבע מאות ל"י. ובעיקר הוסיף לטעון כי מצידו אחז וסידר כל האמצעים הטובים ביותר לשמירה, והתקין גם מערכת אזעקה. וכן אם הנתבעת היתה פונה מיד לחברת הביטוח היה הפיצוי מכסה בערך את הנזק.
וכך השיב הגאון בהאי לישנא: א) הנה הלכה פסוקה היא [חו"מ סימן ש"ו סעי' א'] דכל האומנים שומרי שכר הם, וכמו כן הלכה פסוקה היא בחו"מ סימן ש"ג סעי' ב' דשומר שכר חייב בגניבה ואבידה, וא"כ לכאורה פשוט הדבר בנידוננו דהנתבע חייב לשלם לתובעת מחיר צמיד הזהב שנגנב מרשותו.
אולם כשמעיינים בדבר נראה דלא כן וכמו שיבואר.
ב) ראשית, דעל זה שנפסק בחו"מ [שם בסי' ש"ג סעי' ב'] דאפילו אם היה שם לא היה יכול להציל חייב בגניבה ואבידה אלא אם כן היה שם ולא היה יכול להציל, מבאר הנתיבות המשפט בסק"ב דזה דוקא אם לא היה שם רק גנב דשם גנב עליו וגניבה באונס חייבה רחמנא, אבל בליסטים מזוין דומה הדבר להנפסק בסעי' י' שם דרועה שהניח עדרו ובא לעיר בין בשעה שדרך הרועים להכנס ובין בעת שאין דרך הרועים להכנס ובא זאב וטרף ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל ע"י רועים ומקלות חייב ואם לא פטור, והיינו משום דשם האונס דטריפת זאב עליה, וכמו שמבאר הסמ"ע בסק"ג, וה"ה גם בליסטים מזוין דשם שבויי' עליו יעו"ש בנתה"מ.
וא"כ בנידוננו, כפי שטען הנתבע, ולא הוכחש, נתברר הדבר שהיתה זאת חבורת גנבים מזוינים שחתרו באותו עת וגנבו ושדדו החנויות, וא"כ אין לחייב את הנתבע לשלם לתובעת עבור הגניבה.
ג) הא חדא. שנית, נראה דישנו לפנינו נימוק שני חשוב לפטור את הנתבע, גם אילו היה המקרה בסתם גנבים, והוא זה. דהנה בדינא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע מצינו להסמ"ע בחו"מ סי' רצ"א ס"ק כ"ד שמבאר דהא דצריך שמירה בקרקע היינו דוקא לדידהו דהיו להם בתים רעועים אבל לדידן האידנא א"צ שמירה בקרקע ע"ש. וא"כ דון מינה לבזמנינו שידוע לכל דכשנותנים לאומן לתקן כלי כסף וכלי זהב, וכדומה, נותנים לו אדעתא דהכא שמסכימים שישמרם בחנותו כפי דרך המקום, וכו"ע יודעים זאת כי דרך המקום הוא שבלילה משאירם האומן בחנותו כפי שהם וסוגר את החנות היטב במנעולים טובים והולך לו לביתו, וא"כ על דעת שיעשה שמירה כזאת מסרו לו, ותו לא.
וכך מוסיף ופוסק הערוך השלחן בסי' ש"ג סעי' ז', דזהו דבר פשוט דאם ידוע בעיר דרכי השמירה של שומרי שכר ושמר בשמירה זו דפטור אליבא דכו"ע מפני דעל דעת כן מסר לו ע"ש. וא"כ ה"ה איפוא בכזאת גם בנידוננו ויש לפטור את הנתבע מכל תשלום שהוא.
ד) מוסף על האמור, יש צד לפטור את הנתבע גם מכח זה, באשר התובעת היתה מובטחת בחברת אחריות, כאשר קיבלה מהם לאחר מיכן מה שקיבלה, וביה"ד רואה כי היה רשלנות מצידה על שלא פנתה מיד בתביעה אל החברה לקבל הפיצוי עד שהנתבע דרש זאת וביה"ד לחץ עליה על כך, דאילו פנתה מיד – זאת אומרת עוד לפני שלש שנים מיד עם קרות מקרה הגניבה – כפי שאחרים עשו זאת, היה אז הכסף שוה הרבה יותר, ויתכן שהיה מגיע לכדי השיוי המלא של הצמיד. ולמעשה לא הובאו בכלל כל הוכחות כמה היה השיווי של הצמיד לפי מצבו שהיה נמצא בו באותה שעה. [ואכמ"ל בעיקרא דדינא בזה אם יש לפטור נתבע כאשר התובע מקבל בלעדי זה פיצויים מחברת ביטוח, באשר בנידוננו הפטור הוא בגלל הנימוקים הקודמים. ויעוין מ"ש בזה בספרי שו"ת ציץ אליעזר חי"ח סימן ס"ז יעו"ש היטב].
ה) לכן יש לפטור את הנתבע מלשלם כל תשלומי כסף לנתבעת עבור הפלאפון שנגנב מחנותו אשר שמורה היתה כדרך כל שומרי חנויות, בהיותה סגורה היטב במנעולים. לפי כללי השמירה ודרכיה, ועל דעת כן נמסר לו זאת.
