בשו"ת אבני שיש [חלק ב סימן נז] כתב שהגורל עושה קנין, והביא ראייה שברייתא היא בבבא בתרא [קו, ב] וז"ל: תניא, ר' יוסי אומר האחין שחלקו, כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם. מ"ט, אמר ר' אלעזר כתחלת ארץ ישראל, מה תחלה בגורל, אף כאן בגורל. אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים, אף כאן בקלפי ואורים ותומים. אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי.
ופרשב"ם קנו כולם, כלומר זה קנה לגמרי בגורל ולא יוכל לחזור בו, ואם היו ב', זה קנה חלקו שנפל עליו הגורל וגם חבירו קנה, דעל מי יפול גורל הב' כי אם על הב' והם ג' וכו', ומיהו היכא דנפל על כולם הגורל פשיטא שקנו כולם, ואף על גב דלא איחזוק כל א' בשלו, דכיון דמוחזקים ועומדים אין הגורל מקנה להם כלום אלא מברר לכל א' חלקו המגיעו ע"כ.
ובמאי דקאמר בגמ' מ"ט פרשב"ם במאי קנו הרי לא החזיקו כל א' בשלו עדיין, דאי איחזוק מאי למימרא, ומשני רב אשי בההיא הנאה וכו', פרשב"ם בההיא הנאה דצייתי להדדי ונשמעין זל"ז לחלוק בגורל כדי שיטול כל א' חלקו בפני עצמו דאינם חפצים עוד בשותפות הילכך אין רוצין שיהיה עוד עיכוב בדבר וגמרו ומקנו להדדי, ע"ש.
נמצא שלדעת הרשב"ם והנ"י דהגורל עושה קנין, וכן נראה דעת הרי"ף בהלכות מדהביא הברייתא כצורתה. וכן פסק הרמב"ם [פ"ב משכנים הי"א]. לעומת זאת הרא"ש בתשובה [כלל צח סימן ב] פסק להדיא שאין הגורל עושה קנין אלא רק מברר החלוקה ותו לא.
ובשו"ת משנת יעב"ץ [להגאון ר' בצלאל יעקב ז'ולטי זצ"ל חו"מ סימן כח אות ח'] כתב בשם המהרי"ט בחי' לקדושין [כו, א] שתמה, דבגמ' שם איתא בחזקה מנלן, דבי ר"י תנא "וירשתם אותה וישבתם בה", במה ירשתם בישיבה. ולמה היה צריך לקנין חזקה בחלוקת א"י, הלא א"י נתחלקה בגורל וגורל עושה קנין. ומוכח מזה כדעת הרא"ש דאין הגורל עושה קנין, אלא הוא רק מברר החלקים ושוב כל אחד צריך לקנות בחזקה.
ותירץ המשנת יעב"ץ דלכאורה היה אפשר לומר דהא דחלוקת א"י היתה עפ"י גורל, היינו החלוקה לשבטים, אבל החלוקה למשפחות וליחידים לא היה עפ"י גורל, ולכן הוצרכו המשפחות לקנות בחזקה. אמנם, הרמב"ן בפרשת פינחס [פסוק נ"ה], כתב במפורש דגם החלוקה למשפחות וליחידים היה עפ"י גורל. וצ"ע.
למעשה פסק מרן בשו"ע בהלכות חלוקת שותפות [סימן קעג ס"ב] וז"ל אם חלקו בגורל, לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם. ואילו הרמ"א פסק כדעת הרא"ש בתשובה [כלל צח סימן ב] כפי שהביאו הטור דאין הגורל קונה, רק מברר החלקים, ואם החזיק אחד בחלקו, החלוקה קיימת.
האם אפשר לעשות גורל ביום או בלילה
בשו"ת משנת יעב"ץ [שם] כתב שיש להסתפק לדעת הרשב"ם הנ"ל דחלוקת נחלה הוא דין וצריך ב"ד והוא רק ביום ולא בלילה, אם זה נאמר רק על עצם החלוקה שעושים ב"ד, אבל הקנין על החלוקה יכול להיות גם בלילה, או שגם הקנין הוא בכלל דין נחלות וביום אתה מפיל נחלות ואי אתה מפיל נחלות בלילה.
והנה בפירוש רבינו הלל על הספרי [פר' כי תצא] כתב, ביום מפילין דמדכתיב" ביום הנחילו" ביום מפילין נחלות, דהיינו דמפילין גורלות לנחלות. ולכאורה משמע דגם הגורל שעושה קנין, הוא רק ביום ולא בלילה.
אמנם, למעשה הסיק המשנת יעב"ץ שיש לדחות, דהלא זה פשוט דגם לדעת הרמב"ם והרשב"ם שהגורל עצמו עושה קנין, אבל זה ודאי שהגורל עושה מעשה החלוקה כמש"כ הרא"ש בתשובה הנ"ל, דהגורל הוא מברר החלקים, אלא שהרמב"ם והרשב"ם סברי דהגורל מלבד שהוא מברר החלקים הוא גם עושה קנין, וא"כ הא דכתב רבינו הלל דהפלת גורלות לנחלות הוא רק ביום ולא בלילה, זהו לא משום דהגורל עושה קנין, אלא משום דהגורל מברר החלקים, ובירור החלקים בנחלות הוא דין וצריך ב"ד כדעת הרשב"ם.
נדון בזה"ז האם למעשה חייבים לעשות גורל כאשר ישנם יתומים גדולים וקטנים
בשו"ת שואל ונשאל [להגאון רבי כלפון שמעון הכהן זצ"ל ח"ב חו"מ סימן יח] דן גבי בנים גדולים וקטנים שבאו לחלוק ירושת אביהם. ואפוטרופוס של קטנים שמנוהו בית דין נתרצה בחלוקה. אם צריכים להטיל גורל בין החלקים או יכול האפוטרופוס לברר החלק היפה ליתומים שתחת אפוטרופסותו. והעלה להלכה שאין צריך גורל, אלא אפוטרופוס של הקטנים בורר לו חלק היפה לדעתו ותו לא.
אח"כ שלח בעל השואל ונשאל לראשל"צ הגאון ר' בן ציון חי עוזיאל זצ"ל, לחוות דעתו בשאלה הנ"ל, והשיבו הרב דאפשר שגם הרמב"ם מסכים להלכה וכו', כלומר שגם אם נאמר שמרן והרמב"ם סברי שיש לחלק הנחלה שלא בגורל. אין זה אלא במקום שהגדולים מסכימים לחלק היפה שברר האפוטרופוס לקטנים, אבל אם אינם מסכימים לחלק היפה שברר האפוטרופוס לקטנים אין הוא יכול לכוף אותם לתת לחלק הקטנים החלק שברר, או לעכב החלוקה עד שיגדלו הקטנים, אלא בכגון זה מחלקים הנחלה בגורל אחרי שומת ב"ד שהחלקים יהיו שוים, וכן ראוי להורות הלכה למעשה.
ולכן כל חלוקת ירושה שיש בה יורשים קטנים צריכה להעשות ע"י אפוטרופוס מיוחד או רשות ב"ד לאפוטרופוס הקיים שידעו לברור חלק יפה לקטנים כדי שלא יגרע חלקם של הקטנים מאחיהם הגדולים:
א. ברשות מיוחדת מב"ד ובהסכמת הגדולים רשאי אפוטרופוס הקטנים לברר חלק יפה בלי גורל.
ב. במקומות שאין הסכמת הגדולים לחלק היפה שברר האפוטרופוס מחלקים הנחלה בהגרלה אחרי שומת ב"ד או הסכמתם לשומת האפוטרופסים.
